Tema 6. La Administración pública

Tema 6. La Administración pública

1. El concepto de Administración pública

1.1. Origen: la división de poderes y la función de administrar

El concepto moderno de Administración pública nace con el Estado constitucional surgido de la Revolución Francesa. Para evitar los abusos derivados de concentrar todo el poder en el monarca absoluto, se defendió que las distintas funciones del Estado se encomendaran a órganos separados e independientes entre sí. Se distinguieron tres funciones:

Desde el principio, por tanto, la Administración se define como la organización pública encargada de la función de administrar. Esta definición combina dos elementos (la función y la organización), y ambos plantean problemas.

1.2. El elemento funcional: qué es administrar

1.2.1. La evolución de las tareas administrativas

La primera dificultad es precisar qué abarca la función administrativa, porque su contenido ha cambiado con el tiempo:

• En el Estado liberal, la Administración ejercía sobre todo funciones de autoridad (policía, orden público, recaudación), que la sitúan en una posición de supremacía frente al ciudadano.
• En el Estado social de Derecho asumió además la prestación de servicios públicos considerados esenciales para la comunidad (educación, sanidad, transportes, suministros).
• Con mayor o menor amplitud, la Administración desarrolla también actividades económicas en sentido estricto: vende bienes y servicios en el mercado a cambio de un precio, sometida a las reglas de la libre competencia.

1.2.2. La difícil distinción material entre administrar, juzgar y legislar

La segunda dificultad es que, desde el punto de vista material, no resulta fácil separar la función administrativa de las otras dos.

Administrar y juzgar. Administrar consiste en buena medida en aplicar la ley al caso concreto, pero eso mismo hacen los jueces cuando resuelven controversias entre particulares, ejercen el poder punitivo del Estado o revisan la actuación administrativa. La diferencia no está en la operación intelectual, que es básicamente la misma (subsumir los hechos en la norma), sino en que el juez lo hace en última instancia y con plena independencia.

Por ejemplo, cuando un Ayuntamiento otorga una licencia de obras, comprueba que el proyecto se ajusta al planeamiento y a la normativa técnica y reconoce al solicitante el derecho a construir. Si un vecino perjudicado recurre, el juez repite esa misma comprobación; pero su juicio, expresado en la sentencia, se impone al de la Administración. Lo que justifica esa supremacía no es una diferencia de actividad, sino el estatuto de independencia judicial: los jueces no reciben órdenes ni instrucciones de nadie.

Cuando la Administración actúa en ejercicio de una potestad discrecional aparece una diferencia adicional: el parámetro de la decisión. El juez solo puede aplicar criterios de legalidad; la Administración, dentro del marco legal, puede tener en cuenta además criterios de oportunidad, eficacia o eficiencia.

Esta concepción explica por qué, en los primeros tiempos tras la Revolución Francesa, se impidió a los jueces controlar a la Administración: se pensaba que, si administrar correspondía en exclusiva a la Administración, debía ser ella misma quien revisara su actuación a través de un órgano especializado, el Consejo de Estado francés, origen de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Administrar y legislar: las leyes singulares. También el legislador ha asumido en ocasiones la tarea de aplicar normas a casos concretos. En lugar de dictar mandatos generales que después aplica la Administración, aprueba leyes singulares (o leyes-medida), que contienen decisiones particulares y no necesitan un acto administrativo de aplicación porque lo incorporan en sí mismas.

El Tribunal Constitucional las ha admitido. En la STC 166/1986, que enjuició la Ley 7/1983, la cual dio rango de ley ordinaria a la expropiación del grupo RUMASA acordada inicialmente por decreto-ley, sostuvo que exigir generalidad a la ley no es un obstáculo insalvable para que el legislador regule, con valor de ley, supuestos únicos o sujetos determinados. En aquel caso el legislador sustituyó a la Administración en una tarea típicamente administrativa: según la Ley de Expropiación Forzosa, la ley solo declara la causa de utilidad pública o interés social, y es la Administración quien determina los bienes y tramita el procedimiento expropiatorio.

A partir de la STC 129/2013, el Tribunal sometió estas leyes que asumen funciones administrativas al principio de proporcionalidad, porque privan a los afectados del derecho a la tutela judicial efectiva (no pueden recurrir la "decisión" ante los tribunales ordinarios, al tener rango de ley). Solo son admisibles si:

1. persiguen un interés público constitucionalmente protegido;
2. la utilización de la ley es adecuada a ese fin;
3. no existe otra vía para alcanzarlo que no implique sacrificar la tutela judicial.

Dicho de otro modo, si la ley se limita a aplicar el ordenamiento sin innovarlo, no hay razón para sacrificar el derecho a la tutela judicial, y la decisión debe dejarse a la Administración.

1.2.3. La definición negativa y los órganos constitucionales de control

Estas dificultades han llevado a definir la función administrativa de forma residual o negativa: es toda la actividad pública que no es legislativa ni jurisdiccional. Pero esta definición tampoco es plenamente satisfactoria, porque las Constituciones actuales, incluida la española, han creado órganos constitucionales con funciones que no encajan en ninguno de los tres poderes clásicos. Así:

• el Defensor del Pueblo, alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos del Título I, que supervisa la actividad de la Administración (art. 54 CE);
• el Tribunal de Cuentas, dependiente directamente de las Cortes, supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector público (art. 136.1 CE).

1.3. El elemento subjetivo: la personalidad jurídica

1.3.1. La Administración como persona jurídica

El segundo elemento de la definición, la organización, tiene como rasgo esencial la personalidad jurídica. Esta no se atribuye al Estado en su conjunto, sino a la Administración pública. La Administración no es un órgano ni un mero conjunto de órganos del Estado: es un sujeto de Derecho, una persona jurídica.

La personalidad es lo permanente en la Administración: sus órganos y sus funciones cambian con el tiempo, pero ella sigue siendo el mismo sujeto. La personalidad jurídica es la construcción que permite explicar que la Administración:

• emita declaraciones de voluntad con efectos jurídicos;
• celebre contratos;
• sea titular de un patrimonio con el que responde de sus obligaciones;
• pueda ser demandada y enjuiciada por los tribunales.

Por eso el art. 3.4 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), dispone que cada una de las Administraciones públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única.

1.3.2. Pluralidad de Administraciones: territoriales e institucionales

No existe una sola Administración, sino muchas, cada una con su propia personalidad. La LRJSP (art. 2.3) considera Administraciones públicas:

a) Las Administraciones territoriales:

• la Administración General del Estado;
• las Administraciones de las Comunidades Autónomas;
• las entidades que integran la Administración local.

Se caracterizan porque su elemento definitorio es el territorio (más exactamente, las personas físicas y jurídicas que se encuentran en él). Tienen fines generales: sus competencias se extienden a todos los que están en su territorio y a todas las actividades necesarias para atender a sus intereses. Para ello disponen, entre otras, de las potestades reglamentaria, expropiatoria y tributaria.

b) La Administración institucional: los entes de Derecho público creados por una Administración territorial y sujetos a ella (en la terminología legal, organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados o dependientes). También ellos son personas jurídicas distintas de la Administración que los crea. Sus rasgos son:

• el principio de especialidad: sus fines se limitan a una función concreta o a la prestación de un servicio determinado;
• su personalidad es plena frente a terceros (contratan, son titulares de derechos y obligaciones), pero limitada frente a la Administración matriz de la que dependen, cuyos actos no pueden impugnar.

1.3.3. Las entidades de forma privada del sector público y la "huida del Derecho administrativo"

Existen además entidades que la LRJSP no considera Administraciones públicas, aunque desarrollan actividades que forman parte de la función de administrar. Son entidades del sector público que adoptan formas jurídicas privadas, las mismas que podrían constituir los particulares: las sociedades mercantiles de capital público y las fundaciones del sector público. A través de ellas la Administración sigue actuando, pero bajo apariencia privada.

Estas figuras protagonizaron la llamada huida del Derecho administrativo. Con el argumento de la eficacia, se extendió su uso para eludir los controles que el Derecho público impone a las Administraciones en materia de contratación y de gasto.

La lógica del problema es sencilla. Una empresa que actúa en el mercado tiene incentivos propios para contratar en las mejores condiciones y gastar solo lo imprescindible, porque de ello dependen sus resultados y su supervivencia: el ánimo de lucro disciplina su conducta. Pero cuando una entidad cumple funciones de interés general al margen de la competencia, dejarle contratar con quien quiera y gastar con plena libertad equivale a confiar en la buena o mala voluntad de unos gestores designados por los responsables políticos para que la oferta elegida sea la mejor y el gasto sirva al interés público.

Frente a esa huida, parte de la doctrina elaboró la tesis de la reserva constitucional de Derecho administrativo: de la Constitución se deduciría la obligación de aplicar el Derecho administrativo no solo al ejercicio de potestades públicas, sino también a la organización y medios (la "logística") de todas las entidades del sector público, cualquiera que fuera su forma: su contratación, su personal y su control económico y presupuestario.

El Tribunal Constitucional nunca ha reconocido esa reserva. Ha sido el Derecho de la Unión Europea, sobre todo a través de las directivas de contratación pública y su concepto amplio de "poder adjudicador", el que ha frenado la huida en materia de contratación y control del gasto. En cambio, en el ámbito del personal persisten problemas: la creciente laboralización de los empleados públicos y el debilitamiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso alimentan un deterioro del empleo público.

1.3.4. Formas de colaboración de los particulares en funciones públicas

Al margen de las Administraciones en sentido estricto, existen otras figuras situadas entre la Administración y la sociedad, a través de las cuales los particulares participan en el ejercicio de funciones públicas:

• las corporaciones de Derecho público de base asociativa privada: agrupan a quienes comparten una condición objetiva vinculada a una actividad, como urbanizar conforme al plan (juntas de compensación), ejercer una profesión titulada (colegios profesionales), la actividad empresarial (cámaras de comercio, industria, servicios y navegación) o el aprovechamiento de bienes de dominio público (comunidades de usuarios de aguas). Son entidades públicas, pero no están integradas en la Administración, porque en ellas el interés general convive con el interés particular de quienes las integran, que también es uno de sus fines;
• las asociaciones privadas de configuración legal, como las federaciones deportivas;
• los particulares que, sin ninguna organización de carácter público, ejercen funciones públicas que antes estaban reservadas a la Administración, como las entidades colaboradoras de inspección y control. No forman parte de la Administración, pero comparten con ella el ejercicio de funciones típicamente públicas, y por eso tanto su actividad como el acceso a ella requieren un control especial.

El resto del tema estudia estas formas de participación de los particulares en funciones públicas; la organización de las Administraciones territoriales e institucionales se analiza en los temas siguientes.

2. Las corporaciones de Derecho público

2.1. Origen de las corporaciones públicas

2.1.1. El recelo liberal hacia los cuerpos intermedios

El Estado liberal solo reconocía dos tipos de intereses: los del individuo y los del Estado. Los cuerpos intermedios (gremios, corporaciones, asociaciones) se veían con desconfianza, como restos del Antiguo Régimen. Por eso la libertad de asociación tardó en reconocerse: en España no se reguló hasta la Ley de Asociaciones de 1887, y en Francia hasta comienzos del siglo XX.

Sin embargo, el Estado liberal tuvo que aceptar la supervivencia de asociaciones de origen muy antiguo que conservaban un fuerte arraigo social. Además, que los propios afectados intervinieran en tareas públicas de su sector, allí donde existía tradición asociativa, tenía ventajas claras, siempre que estuviera controlada y encauzada por la Administración, mediante autorización previa o, mejor aún, convirtiendo esas organizaciones en entidades cuasi públicas.

2.1.2. La expansión de la técnica corporativa en el siglo XX

El siglo XX conoció en España una extensión sin precedentes de la técnica corporativa. Las corporaciones, concebidas para que los particulares colaboraran en funciones públicas, se convirtieron, sobre todo en los periodos autoritarios, en un instrumento de ordenación social que servía para impedir la libre asociación y sindicación. Ello explica que, a diferencia de Francia o Italia, donde el colegio profesional se limita a pocas profesiones, en España sea la forma ordinaria de organizar las profesiones tituladas.

También se crearon sistemáticamente asociaciones forzosas de operadores económicos, a las que se encomendaron funciones de fomento e intervención sobre los sectores productivos: cámaras de la propiedad urbana, cámaras agrarias, cámaras de comercio y otras muchas sectoriales (hostelería, electricidad, arroz…). Algunas sobrevivieron a la Constitución de 1978.

Al amparo de la ideología corporativista de mediados del siglo XX surgieron también corporaciones en sectores muy variados, por ejemplo:

• la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), creada en 1938 como corporación pública con la gestión delegada de una lotería (monopolio estatal), aunque la afiliación de las personas ciegas o con discapacidad visual grave no era ni es obligatoria;
• la Sociedad General de Autores de España (SGAE), que nació en 1941 con naturaleza jurídico-pública para gestionar la recaudación y el reparto de los derechos de autor, y a la que tenía que pertenecer todo autor que quisiera cobrarlos.

La dualidad de fines (públicos y privados) sitúa a las corporaciones en una posición intermedia entre la Administración y las asociaciones privadas.

2.2. ¿Existe una garantía constitucional de la organización corporativa?

La Constitución menciona expresamente algunas corporaciones:

• el art. 36 CE se refiere a los colegios profesionales: reserva a la ley la regulación de las peculiaridades de su régimen jurídico y del ejercicio de las profesiones tituladas, y exige que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos;
• el art. 52 CE alude, de forma indirecta, a la organización cameral, al prever que la ley regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean propios, con estructura y funcionamiento democráticos.

Pese a esta mención, no puede deducirse una garantía institucional de estas figuras, es decir, una protección constitucional de sus rasgos esenciales frente al legislador:

• Respecto de los colegios profesionales, el Tribunal Constitucional ha señalado que el art. 36 CE no prejuzga su naturaleza jurídica, que corresponde fijar al legislador con los únicos límites del propio precepto (funcionamiento democrático) y de otros preceptos constitucionales, como los que reconocen los derechos de asociación y sindicación (STC 89/1989).
• Respecto de las cámaras oficiales, el Tribunal ha sido aún más claro: el legislador puede crear las corporaciones públicas que estime necesarias respetando la Constitución, pero esta no impone mantener las características tradicionales que estas entidades tenían en un momento histórico determinado (STC 132/1989).

En consecuencia, si el legislador considera conveniente que una representación de intereses sociales colabore en funciones públicas, le corresponde a él fijar los términos de esa colaboración y los métodos representativos. Puede configurar estas organizaciones como corporaciones públicas o como asociaciones privadas, aumentar o reducir sus funciones públicas, modificar su régimen tradicional o crear modelos nuevos.

2.3. La distribución de competencias en materia de corporaciones públicas

Las corporaciones públicas no aparecen en las listas de competencias de los arts. 148 y 149.1 CE. Al no estar reservadas al Estado, muchos Estatutos de Autonomía las asumieron como competencia exclusiva.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha matizado el alcance de esa exclusividad (STC 76/1983):

• las corporaciones tienen una dimensión privada, que se manifiesta en las funciones de asistencia y servicio a sus miembros;
• pero también una dimensión pública: la forma de constituir sus órganos de gobierno y la parte de su actuación que consiste en ejercer funciones administrativas se someten a las bases que dicte el Estado en virtud de su competencia sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas (art. 149.1.18 CE).

En relación con los colegios profesionales, el Tribunal ha precisado que:

• es materia básica estatal decidir cuándo la colegiación es obligatoria, y también fijar en qué casos y con qué requisitos pueden las Comunidades Autónomas crear colegios. Aunque estas bases tengan menor alcance que las relativas a las Administraciones territoriales e institucionales, nada impide al Estado imponer la adscripción forzosa cuando se cumplen las exigencias constitucionales (STC 201/2013);
• al imponer la colegiación obligatoria, el Estado ejerce también de forma concurrente la competencia del art. 149.1.1 CE (condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de derechos y deberes), porque establece un límite al derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio (art. 35 CE) (STC 3/2013).

2.4. La naturaleza jurídico-pública de las corporaciones

Durante mucho tiempo se discutió si las corporaciones, por su base asociativa, eran entidades públicas o privadas. El debate lo ha zanjado el legislador, porque la mayoría de las normas que las regulan las califican expresamente como entidades de Derecho público.

En la misma línea, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, LJCA) atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de «los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas» [art. 2.c) LJCA].

Algunos autores han criticado esta personificación pública por innecesaria: bastaría con explicar que el ordenamiento les atribuye o delega determinadas funciones públicas. Pero la discusión tiene poca trascendencia práctica, porque nadie niega que, sean públicas o privadas, su actividad es administrativa cuando ejercen funciones públicas y privada en lo demás.

2.5. Características de las corporaciones

2.5.1. Las notas tradicionales

Tradicionalmente se atribuyen a las corporaciones de Derecho público cinco notas:

1. Origen público. A diferencia de las asociaciones, que nacen de la libre voluntad de sus miembros, las corporaciones se crean por ley o por un acto de los poderes públicos.
2. Dualidad de funciones, públicas y privadas, que se traduce en un régimen jurídico mixto: Derecho administrativo para la constitución de sus órganos de gobierno y el ejercicio de funciones públicas; Derecho privado para el resto.
3. Autofinanciación: se sostienen con las cuotas o aportaciones de sus miembros, sin depender de los presupuestos públicos ni de la Administración que ejerce sobre ellas la tutela.
4. Monopolio: frente a la libertad de creación y de afiliación que rige para las asociaciones, solo puede existir una corporación para cumplir unas mismas funciones en un ámbito.
5. Pertenencia obligatoria, que la doctrina mayoritaria añade a las anteriores: no suele imponerse directamente por la ley, sino de forma indirecta, porque la incorporación se convierte en condición imprescindible para ejercer una profesión o una actividad, o para ser titular de un derecho.

2.5.2. Corporaciones y derecho de asociación

La adscripción obligatoria es el rasgo que más tensiones ha generado con la libertad de asociación del art. 22 CE, que incluye tanto el derecho a asociarse (vertiente positiva) como el derecho a no asociarse (vertiente negativa).

Para el Tribunal Constitucional, una corporación pública no es una asociación a efectos del art. 22 CE, sino una figura de género distinto. Solo en sentido muy amplio puede hablarse de asociaciones, porque el derecho de asociación implica libertad para crearlas y para fijar sus fines, y las corporaciones carecen de ambas notas. Por eso no se rigen por los arts. 22.1 y 28 CE (STC 132/1989, FJ 6).

Aun así, el derecho de asociación limita la creación y el régimen de las corporaciones en dos sentidos:

1. Vertiente positiva. La corporación no puede impedir ni competir indebidamente con las asociaciones libremente creadas. Aunque ejerza en monopolio las funciones públicas, no puede obstaculizar que las personas que realizan la misma actividad o comparten la misma condición se asocien libremente para la defensa de sus fines privados.
2. Vertiente negativa. La adscripción forzosa debe tener un apoyo constitucional directo o, al menos, estar justificada por un interés público relevante que sea especialmente difícil de lograr por medios menos restrictivos de la libertad de asociación, es decir, sin obligar a incorporarse.

En última instancia, lo que justifica la adscripción forzosa son las funciones públicas concretas encomendadas a la corporación, y en todo caso se trata de un mecanismo excepcional.

Estas notas describen el modelo tradicional, pero en la actualidad existen corporaciones públicas muy heterogéneas, que no siempre las reúnen todas.

2.6. La organización cameral

De todas las cámaras oficiales a las que puede referirse el art. 52 CE, solo han subsistido como corporaciones públicas, aunque profundamente transformadas, las cámaras de comercio, industria, servicios y navegación y, en alguna Comunidad Autónoma, las cámaras agrarias.

2.6.1. Las cámaras agrarias

Evolución histórica:

• Nacieron a finales del siglo XIX como asociaciones privadas.
• En 1919 fueron publificadas como establecimientos públicos de base asociativa, con afiliación obligatoria de los agricultores.
• Durante el franquismo fueron las "cámaras oficiales sindicales agrarias".
• Con la habilitación del Real Decreto-ley 31/1977 se convirtieron en cámaras agrarias, entidades de Derecho público presentes en todo el territorio, que asumieron sus bienes con fines de consulta y colaboración con la Administración.

La Ley 23/1986. La afiliación obligatoria y el hecho de que realizaran actividades comerciales en competencia con los particulares provocaron la oposición de los sindicatos agrarios, y el legislador aprobó la Ley 23/1986, de bases de las cámaras agrarias, que eliminó los rasgos esenciales de la corporación pública:

• los agricultores formaban parte, quisieran o no, del censo electoral que elegía sus órganos, pero no tenían que financiarlas: se sostenían con fondos públicos;
• sus funciones se redujeron a informar a las Administraciones, administrar su patrimonio y ejercer las funciones que estas les delegaran;
• se les prohibió asumir la defensa de los intereses profesionales de agricultores y ganaderos, que quedaba en manos de las organizaciones sindicales.

El legislador justificó esta transformación en el respeto a la libertad de asociación.

La Ley 18/2005. Finalmente, la Ley 18/2005 derogó la de 1986. No pretendía suprimir las cámaras, sino dejar a las Comunidades Autónomas, todas ellas competentes en agricultura y en corporaciones públicas, que las regularan sin las bases estatales. El Estado renunció así a dictar bases sobre esta materia al amparo del art. 149.1.18 CE. La mayoría de las Comunidades optó por suprimirlas (así, entre otras, el País Vasco, Castilla-La Mancha, Andalucía o Cataluña, que reguló en su lugar la representatividad de las organizaciones profesionales agrarias). Castilla y León, en cambio, las ha conservado: su Ley 1/1995, de 6 de abril, de Cámaras Agrarias sigue vigente, aunque reformada en varias ocasiones (la Ley 2/2017 suprimió su régimen electoral propio y la Ley 4/2024 ha sido su última modificación).

2.6.2. Las cámaras de la propiedad urbana

Las cámaras de la propiedad urbana siguieron un camino algo distinto:

1. Reguladas en 1907 como asociaciones privadas de interés público, se integraron después en la Administración corporativa, y el Real Decreto de 2 de junio de 1977 mantuvo su naturaleza corporativa.
2. Desde 1988, por decisión del legislador estatal, se inició su desmantelamiento:
   • la Ley de Presupuestos para 1988 suprimió la cuota obligatoria y habilitó al Gobierno para reformar su reglamento;
   • como el Gobierno no lo hizo y algunas Comunidades siguieron manteniendo la cuota, la Ley de Presupuestos para 1989 estableció la afiliación voluntaria;
   • la Ley de Presupuestos para 1990 ordenó su extinción como corporaciones públicas.
3. Ya suprimidas, la STC 113/1994 declaró inconstitucional la adscripción forzosa por vulnerar el derecho de asociación, aplicando la doctrina sentada para las cámaras agrarias:
   • se lesionaba la vertiente positiva, porque su reglamento les reservaba en exclusiva la representación de los propietarios y cerraba así el paso a otras asociaciones con ese mismo objeto;
   • se lesionaba la vertiente negativa, porque, sin otra función pública que la representación del sector, la afiliación obligatoria carecía de justificación.
4. Poco después, la STC 178/1994 declaró inconstitucional el precepto de la Ley de Presupuestos que las había extinguido, porque su supresión no forma parte del contenido posible de una ley de presupuestos, al no guardar relación con los ingresos y gastos públicos ni con la política económica. Las cámaras, por tanto, "resucitaron".
5. El Gobierno reaccionó con el Real Decreto-ley 8/1994, que volvió a extinguirlas. Impugnado, el Tribunal Constitucional lo declaró conforme a la Constitución por considerar acreditada la extraordinaria y urgente necesidad, vinculada, entre otras razones, al respeto de la libertad de asociación (STC 11/2002).

Algunas Comunidades Autónomas se resistieron a su desaparición y las mantienen, aunque no ya como corporaciones públicas, sino como entidades de base asociativa. Es el caso de la Ley 5/2006, de 16 de junio, de Cámaras de la Propiedad Urbana de Castilla y León y su Consejo General, todavía vigente, que, de forma contradictoria, les garantiza un monopolio (solo puede existir una cámara por provincia, inscrita en el registro correspondiente), algo difícilmente compatible con la libertad de creación de asociaciones que no ejercen funciones públicas.

2.6.3. Las cámaras de comercio, industria, servicios y navegación

Origen. Las cámaras de comercio nacieron en 1886 como asociaciones voluntarias de comerciantes, industriales y navieros. En 1911 se convirtieron en corporaciones públicas a las que pertenecían obligatoriamente quienes pagaban el recurso cameral permanente, una exacción obligatoria.

La crisis de finales del siglo XX. Como las demás, entraron en crisis en los años ochenta y noventa. Esta vez la oposición vino de las organizaciones empresariales libres. Muchas empresas recurrieron el pago de la cuota y algún tribunal superior de justicia les dio la razón, pero el Tribunal Supremo sostuvo la legitimidad del recurso cameral y de la adscripción forzosa, por entender que las funciones consultivas y certificantes y la afectación de un tercio de sus recursos al plan de promoción de exportaciones eran suficientemente relevantes para justificarla.

La Ley 3/1993 y las dos sentencias contradictorias. Antes de que el Tribunal Constitucional resolviera las cuestiones planteadas contra la Ley de 1911, se aprobó la Ley 3/1993, básica de las cámaras de comercio, que mantenía casi intacto el modelo: adscripción forzosa y financiación obligatoria mediante el recurso cameral.

• La STC 179/1994 declaró inconstitucional la adscripción forzosa establecida en la legislación de 1911, con los mismos criterios aplicados a las cámaras agrarias. Aunque la ley no imponía la pertenencia de forma directa, esta resultaba de la condición de electores y elegibles atribuida a todos los empresarios del sector, a la que se vinculaba la obligación de pagar. No se lesionaba la vertiente positiva (podían crearse otras asociaciones empresariales), pero las funciones públicas atribuidas no justificaban la incorporación forzosa.
• Sin embargo, al resolver el recurso contra la Ley 3/1993, la STC 107/1996 llegó a la conclusión opuesta: la adscripción obligatoria encontraba respaldo en el art. 52 CE y en las funciones públicas atribuidas, pese a que estas eran sustancialmente las mismas que en 1911.

La supresión de la obligación de pago. El Real Decreto-ley 13/2010 eliminó el carácter obligatorio de la cuota cameral, de modo que la pertenencia dejó de conllevar carga económica.

Régimen vigente: la Ley 4/2014. La Ley 4/2014, básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, contiene hoy su regulación básica:

• Siguen siendo corporaciones de Derecho público.
• Las integran todas las personas físicas y jurídicas que ejercen actividades comerciales, industriales, de servicios o navieras en el territorio nacional, pero esa pertenencia no genera obligación económica ni carga administrativa alguna.
• Se financian con los ingresos por los servicios que prestan y con aportaciones voluntarias.
• Su finalidad es la representación de los intereses generales del comercio, la industria, los servicios y la navegación, y la prestación de servicios a las empresas.
• La ley les atribuye funciones de carácter público-administrativo, entre ellas:
  • expedir certificados de origen y otros documentos necesarios para el tráfico mercantil;
  • recopilar las costumbres y usos mercantiles;
  • actuar como órganos consultivos y de colaboración con la Administración;
  • desarrollar actividades de apoyo y estímulo a la exportación e internacionalización;
  • colaborar en la formación práctica en los centros de trabajo;
  • tramitar programas públicos de ayudas;
  • gestionar un censo público de empresas;
  • actuar como ventanillas únicas empresariales;
  • impulsar medidas de competitividad y digitalización de las empresas;
  • y las demás que les atribuyan las Comunidades Autónomas.

2.7. Los colegios profesionales

2.7.1. Noción y funciones

Según el art. 1 de la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales, que sigue vigente con sucesivas reformas, los colegios profesionales son corporaciones de Derecho público, amparadas por la ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para cumplir sus fines. Se crean por ley estatal o autonómica.

En España han sido la forma tradicional de organizar las profesiones tituladas. Además de representar a la profesión, el Estado les ha confiado funciones públicas de ordenación de la profesión y de potestad disciplinaria sobre sus miembros. Así:

• el Estatuto General de cada profesión lo aprueba el Gobierno, a propuesta del Consejo General de Colegios, que agrupa a todos los colegios territoriales de la misma profesión;
• ese Estatuto tipifica las infracciones y sanciones que después imponen los colegios territoriales a los colegiados que actúan en su ámbito.

En definitiva, se encomienda a los colegios la protección de los usuarios de los servicios profesionales. De ahí la principal crítica al modelo: se deja en manos del propio colectivo profesional la defensa de los clientes perjudicados por la actuación de sus miembros.

Régimen de sus actos. En lo que tiene de ejercicio de funciones públicas, su actuación se rige por el Derecho administrativo; agotada la vía de recurso dentro del propio colegio, puede impugnarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Funciones privadas. Son funciones privadas la defensa de los intereses de los colegiados y la prestación de servicios de todo tipo (por ejemplo, la formación continua). Entre las funciones que enumera el art. 5 de la Ley figura incluso, desde su redacción original, la de facilitar la solución de los problemas de vivienda de los colegiados [art. 5.s)].

2.7.2. El progresivo sometimiento a la libre competencia

Los servicios profesionales tienen gran peso económico y, como cualquier servicio, deben regularse de modo que su acceso y ejercicio permitan la libre competencia. Por eso los colegios han sido vistos con recelo por el Derecho europeo y por las autoridades de competencia: sus acuerdos y recomendaciones son, en la práctica, acuerdos entre competidores, y están sujetos a la normativa de defensa de la competencia.

La modernización de los colegios ha venido, por tanto, de la mano del Derecho de la competencia. Sus etapas principales son:

a) Primera reforma (1996-1997). Tras un informe del entonces Tribunal de Defensa de la Competencia en 1992, las circunstancias políticas retrasaron la reforma hasta el Real Decreto-ley 5/1996 y la Ley 7/1997. Sus principales novedades:

• se proclamó por primera vez que la normativa de defensa de la competencia y la de competencia desleal alcanzan también a los colegios;
• los honorarios dejaron de vincularse al visado colegial y se prohibió fijar honorarios mínimos obligatorios, aunque se permitieron baremos orientativos;
• se suprimió la posibilidad de imponer como condición de colegiación la suscripción obligatoria de un seguro de responsabilidad civil o de una mutualidad de previsión;
• se estableció la colegiación única: bastaba estar colegiado en un colegio para ejercer en todo el territorio, salvo profesiones que exigían domicilio y colegiación en el lugar de ejercicio. Sin embargo, los colegios aún podían exigir a los profesionales de otros colegios una comunicación previa de su actuación y el pago de alguna contraprestación.

b) La presión europea. A comienzos de la década de 2000, la Comisión Europea insistió en que estos servicios seguían resistiéndose a la competencia en casi todos los Estados, también en España, con el argumento de la asimetría de información entre profesional y cliente. Para la Comisión ese argumento no bastaba: aunque la protección pudiera ser necesaria para consumidores ocasionales y particulares, no lo era para medianas y grandes empresas ni para la propia Administración, capaces de elegir proveedor. Las restricciones más cuestionadas eran:

• las limitaciones a la publicidad;
• las reglas sobre la organización de sociedades profesionales;
• la fijación de honorarios, incluso orientativos;
• las reservas de actividad de cada profesión titulada.

Respecto de las reservas de actividad, no se trataba de eliminarlas, sino de comprobar que cumplen los requisitos de no discriminación, justificación por razones imperiosas de interés general, adecuación al objetivo y proporcionalidad (que no vayan más allá de lo necesario). Son numerosos los litigios en los que un colegio ha intentado reservar a sus miembros una actividad para excluir a otros titulados; por ejemplo, el que enfrentó a los colegios de ingenieros industriales y de telecomunicación por la competencia para redactar proyectos de instalación de antenas de televisión digital terrestre (STS de 19 de noviembre de 2009).

c) La Directiva de servicios y la Ley 25/2009. La Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, que comprende los servicios profesionales con algunas excepciones (como los sanitarios o los notariales), motivó una nueva reforma de la Ley de Colegios, operada por la Ley 25/2009 (conocida como "Ley ómnibus"), para seguir eliminando barreras de entrada y restricciones al ejercicio profesional.

2.7.3. La regulación actual

a) Acceso a la colegiación.

• Quien tiene la titulación exigida y reúne las condiciones estatutarias tiene derecho a ser admitido en el colegio (y la obligación de incorporarse, si la colegiación es obligatoria).
• La cuota de inscripción no puede superar los costes asociados a la tramitación de la colegiación, para que no actúe como barrera de entrada. Esta regla ha abaratado en general las cuotas de alta, aunque siguen existiendo grandes diferencias entre colegios de la misma profesión.
• El colegio no puede, por su propia decisión, convertir la contratación de un seguro de responsabilidad profesional en condición para colegiarse: ese seguro solo es exigible cuando una ley lo impone para ejercer la profesión, lo que se justifica por los riesgos que la actividad entraña para la salud o la seguridad. Fuera de ese caso, muchos colegios lo ofrecen gratuitamente a sus miembros.

b) Colegiación única y libre ejercicio en todo el territorio. La reforma de 2009 completó la de 1997: los colegios no pueden exigir a los profesionales colegiados en otro territorio comunicación ni habilitación alguna para actuar en su ámbito, ni el pago de contraprestaciones distintas de las que exigen a sus propios colegiados por servicios concretos de los que se beneficien y que no estén cubiertos por la cuota.

c) Comunicaciones comerciales. Los colegios solo pueden limitar la publicidad de los profesionales por razones de independencia e integridad de la profesión o de secreto profesional.

d) Colegiación obligatoria y colegiación voluntaria. La reforma liberalizadora ha restringido la colegiación obligatoria. Antes, la incorporación al colegio era la regla y la voluntariedad la excepción. Tras la doctrina constitucional, que se negó a considerar la adscripción forzosa un rasgo imprescindible de los colegios, y sobre todo tras la Directiva de servicios, la ley dispone que la colegiación solo es requisito para ejercer una profesión cuando así lo establezca una ley estatal (art. 3.2 de la Ley 2/1974). Esta decisión forma parte de la competencia básica del Estado sobre corporaciones públicas (STC 201/2013).

Se configuran así dos modelos de colegio:

En resumen, antes la colegiación forzosa era la regla general; hoy es excepcional, y solo el Estado puede determinar qué profesiones la exigen y en qué supuestos.

e) La ley de profesiones de colegiación obligatoria que no llegó. La disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009 dio al Gobierno un plazo de un año para remitir a las Cortes un proyecto de ley que determinara, entre las profesiones que entonces exigían colegiación, cuáles debían conservarla por afectar a la salud e integridad física, al medio ambiente o a la seguridad de las personas y bienes, una vez comprobado que la colegiación es un instrumento eficaz de control en defensa de los usuarios. Mientras tanto, se mantienen las obligaciones de colegiación vigentes. Por la presión de los propios colegios, cuya existencia peligraría si la colegiación pasara a ser voluntaria, esa ley no se ha aprobado: hubo un anteproyecto de ley de servicios y colegios profesionales en 2013 que nunca llegó a aprobarse, de modo que, más de quince años después, sigue rigiendo el régimen transitorio.

2.7.4. Honorarios y visados profesionales

a) Honorarios. La fijación de honorarios, aunque sean solo orientativos, ha sido uno de los puntos clave en materia de competencia. Se considera que la existencia de precios recomendados facilita la concertación entre profesionales y puede confundir a los usuarios sobre cuál es un precio razonable, impidiendo que la competencia haga bajar los precios. Por eso la ley ha suprimido la facultad de los colegios de establecer baremos de honorarios, incluso orientativos (art. 14 de la Ley 2/1974).

La única excepción afecta a la abogacía: según la disposición adicional cuarta de la Ley de Colegios, «los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados», y esos criterios valen también para calcular los honorarios a efectos de la tasación de costas en los asuntos de asistencia jurídica gratuita. La tasación de costas es la cuantificación de lo que debe pagar la parte condenada en costas, honorarios del abogado contrario incluidos; la jura de cuentas, el cauce para que el abogado reclame a su propio cliente lo que este le debe. El Tribunal Supremo ha interpretado restrictivamente esta habilitación: solo permite establecer criterios generales, pautas o directrices indicativos, pero no reglas específicas que cuantifiquen los honorarios de actuaciones concretas, porque ello vulneraría la Ley de Defensa de la Competencia (STS de 19 de diciembre de 2022).

b) Visados. Las autoridades de competencia también vigilaron los visados colegiales, que veían como otra vía para controlar los honorarios. Además, encarecían los servicios (el cliente paga el visado al colegio) sin que el colegio respondiera de la corrección técnica del trabajo.

Tras la reforma de 2009, los visados subsisten con un régimen muy distinto (art. 13 de la Ley 2/1974):

• Visados voluntarios: los solicita el cliente, sea un particular o una Administración. El sobrecoste lo decide libremente el usuario y, al no ser obligatorio, el colegio pierde la capacidad de controlar los precios del conjunto de profesionales.
• Visados obligatorios: solo puede imponerlos el Gobierno, por real decreto y previa consulta a los colegiados afectados, si se cumplen dos condiciones: que el trabajo pueda afectar de forma directa a la integridad física y la seguridad de las personas y que el visado sea el instrumento de control más proporcionado (art. 13.1). Los colegios ya no pueden imponer por sí mismos ni a través de sus estatutos la obligación de visar.

Fuera de los supuestos fijados por el Real Decreto 1000/2010, sobre visado colegial obligatorio, todos los visados son voluntarios. Su art. 2 enumera nueve trabajos sujetos a visado obligatorio:

1. el proyecto de ejecución de edificación;
2. el certificado de final de obra de edificación;
3. el proyecto de ejecución y el certificado final de obra que deban aportarse en los procedimientos de legalización de obras de edificación;
4. el proyecto de demolición de edificaciones que no requiera explosivos;
5. el proyecto de voladuras especiales previsto en la normativa de seguridad minera;
6. los proyectos técnicos de establecimiento, traslado y modificación sustancial de fábricas de explosivos;
7. los proyectos técnicos de instalación y modificación sustancial de depósitos comerciales y de consumo de materias explosivas;
8. los proyectos de establecimiento de talleres de cartuchería y pirotecnia y de sus depósitos no integrados;
9. los proyectos de aprovechamiento de recursos mineros de las secciones C) y D).

Objeto del visado. La ley define el objeto del visado, igual para voluntarios y obligatorios. El visado comprueba:

1. la identidad y habilitación profesional del autor del trabajo, mediante los registros de colegiados que los colegios deben mantener;
2. la corrección formal e integridad de la documentación del trabajo.

El visado no acredita la corrección técnica del trabajo ni su conformidad con la legalidad (no comprende los honorarios ni las condiciones contractuales).

Responsabilidad del colegio. En coherencia con lo anterior, el colegio responde solo subsidiariamente de los daños causados por defectos que debió detectar al visar y que guarden relación directa con los elementos que controla en ese visado. No responde de los daños derivados de defectos técnicos del trabajo.

3. Las asociaciones privadas de configuración legal

3.1. Concepto

Muy próximas a las corporaciones públicas se encuentran ciertas asociaciones privadas que, junto a los objetivos particulares que persiguen sus socios, ejercen funciones públicas de intervención sobre un sector, encomendadas por la Administración. Corporaciones y asociaciones de configuración legal comparten la base asociativa; las diferencia la personificación: pública en las corporaciones, privada en estas asociaciones.

La expresión asociación de configuración legal la acuñó el Tribunal Constitucional en la STC 67/1985, al examinar el régimen de las federaciones deportivas en la entonces vigente Ley General de la Cultura Física y del Deporte de 1980. El caso procedía de un recurso de unos particulares que querían crear una federación de fútbol sala y a quienes el Consejo Superior de Deportes negó el reconocimiento. Alegaban que la ley orgánica reguladora del derecho de asociación les amparaba y que la ley del deporte, como ley ordinaria, no podía contradecirla.

La ley deportiva establecía para las federaciones un régimen peculiar, derivado de su ejercicio de funciones públicas, que encajaba mal con los rasgos que la legislación orgánica atribuye a las asociaciones y que coincidía en buena medida con el de las corporaciones públicas. Por eso la denominación "asociación" no debe llevar a engaño.

3.2. Las federaciones deportivas en la Ley 39/2022

La vigente Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte, define las federaciones deportivas españolas como entidades privadas de naturaleza asociativa, sin ánimo de lucro, que gozan de un régimen especial «por la actividad que desarrollan y por las funciones públicas delegadas que les son encomendadas» (art. 43).

Tutela del Consejo Superior de Deportes. Ejercen esas funciones públicas bajo la tutela del Consejo Superior de Deportes (CSD), organismo autónomo que ejerce las competencias estatales en materia deportiva. Para garantizar que esas funciones se cumplen y que la federación funciona con regularidad, el art. 62 permite al CSD, sin carácter sancionador:

• examinar sus libros y documentos oficiales;
• encargar una auditoría a un auditor distinto del designado por la federación, o un informe de control sobre partidas concretas de gasto;
• reunir a sus órganos de gobierno y control cuando quien debía convocarlos no lo ha hecho en plazo;
• controlar e intervenir los pagos relacionados con los programas de desarrollo deportivo o con subvenciones públicas;
• apartar cautelarmente, de forma motivada, a la presidencia o a otros directivos mientras se les sigue un procedimiento sancionador por presuntas faltas muy graves.

Funciones públicas y privadas. La ley separa las funciones públicas de carácter administrativo, que ejercen bajo la tutela del CSD (art. 50), de las funciones propias de carácter privado (art. 51):

3.3. Rasgos de su régimen jurídico frente al derecho de asociación

Tres notas alejan a las federaciones del régimen común de las asociaciones:

1. Autorización para su creación. Requieren la autorización del CSD, mientras que el art. 2 de la Ley Orgánica 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación, garantiza la libertad de constituir asociaciones sin autorización previa.
2. Monopolio. Solo se autoriza una federación cuando existe una modalidad deportiva reconocida no atribuida a otra federación española y hay un interés general para el deporte español. Esto choca con la libertad de crear todas las asociaciones que se desee.
3. Adscripción forzosa indirecta. Se integran en ellas deportistas, clubes, técnicos, jueces y árbitros, federaciones autonómicas y otros colectivos. La pertenencia es obligatoria para participar en competiciones oficiales, y la integración en las ligas profesionales lo es cuando existe una competición profesional estatal. Nada que ver con la garantía legal de que nadie puede ser obligado a ingresar o permanecer en una asociación.

3.4. La doctrina constitucional

Pese a todo, el Tribunal Constitucional declaró compatibles las asociaciones de configuración legal con el derecho de asociación, con un razonamiento que exige cierto equilibrio:

• Reconoce la doble vertiente, positiva y negativa, del derecho de asociación.
• Admite que en un Estado social y democrático de Derecho el legislador recurra a estas figuras de forma excepcional y justificada, cuando sea necesario para alcanzar fines públicos, siempre que no se incida excesivamente en los derechos fundamentales: es decir, que no se obligue a nadie a asociarse y se permita crear otras asociaciones con fines privados.
• Dentro de esos límites, la asociación de configuración legal es constitucional, aunque no es la asociación del art. 22 CE, porque el derecho de asociación no incluye el derecho a constituir asociaciones cuyo objeto sea ejercer funciones públicas de carácter administrativo sobre un sector de la vida social. Por eso su regulación no exige ley orgánica, siempre que respete la regulación general del derecho de asociación.

Aplicando estos criterios a las federaciones:

• No hay adscripción obligatoria en sentido estricto: la ley se limita a estimular la integración, al hacerla requisito para participar en competiciones oficiales y para acceder a las subvenciones que canalizan.
• La ley no impide constituir otras asociaciones de deportistas o clubes de la misma modalidad con fines privados.
• Los requisitos de constitución (autorización, monopolio) se justifican porque estas entidades no se crean al amparo del art. 22 CE, que no reconoce el derecho a asociarse para ejercer funciones públicas.

4. Otras formas de colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones públicas

4.1. De la gestión de servicios públicos al ejercicio de funciones de autoridad

La colaboración de los particulares con la Administración empezó en el terreno de la prestación de servicios públicos. La Administración contrataba la gestión del servicio con empresas especializadas, que se retribuían mediante un precio pagado por la Administración (como en la limpieza viaria), mediante tarifas pagadas por los usuarios y aprobadas por la Administración (como en el abastecimiento de agua) o mediante ambas. Eran actividades reservadas a la Administración, aunque no siempre prestadas en monopolio.

La legislación de contratos dejó claro, y así sigue siendo, que no pueden contratarse con particulares los servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos. En la misma línea, la legislación de función pública reserva a los funcionarios los puestos que implican el ejercicio de potestades públicas o la salvaguarda de los intereses generales (art. 9.2 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015).

Sin embargo, en algunos sectores se ha producido una privatización o externalización de verdaderas funciones públicas de control e inspección. En España, desde los años ochenta, dos factores lo impulsaron:

• el avance tecnológico, que exigía a la Administración inversiones en medios técnicos y personal muy especializado que no podía asumir;
• el propósito europeo de abrir al mercado actividades de contenido económico.

Así, empresas privadas asumieron funciones de inspección y control, técnicas e incluso jurídicas, que antes eran monopolio de la Administración.

4.2. Ejemplos

Son manifestaciones de este fenómeno, entre otras:

• la inspección técnica de vehículos (ITV);
• la inspección técnica de buques;
• las entidades colaboradoras en el control de la calidad de las aguas y de los vertidos al dominio público hidráulico;
• las entidades de inspección técnica de edificios;
• las entidades urbanísticas colaboradoras previstas en la mayoría de las leyes urbanísticas autonómicas;
• las entidades colaboradoras en el control de la contaminación;
• los organismos de control y certificación de la seguridad industrial, que verifican que se cumplen las normas técnicas elaboradas por los organismos de normalización;
• las entidades que auxilian al Banco de España en sus tareas de inspección;
• las entidades acreditadas que intervienen en la tramitación de adopciones internacionales;
• las entidades colaboradoras en materia de subvenciones.

Dos de los sectores pioneros fueron la ITV y la seguridad industrial. En 1981, ante la generalización de las inspecciones periódicas de vehículos, se reorganizó el servicio de inspección técnica, que pasaron a realizar, según el tipo de inspección, los inspectores del Ministerio de Industria o de las Comunidades Autónomas, o entidades colaboradoras expresamente autorizadas, en las estaciones de ITV. En seguridad industrial, la elaboración de normas técnicas (normalización) y el control de su cumplimiento (certificación) eran tareas públicas hasta que, con la entrada de España en la Comunidad Europea, se encomendaron a particulares para abrirlas a la competencia (Ley 21/1992, de Industria).

4.3. ¿Ejercen funciones públicas o solo colaboran?

La doctrina discute si estas entidades ejercen verdaderas funciones públicas en sustitución de la Administración o si se limitan a colaborar con ella, proporcionándole la base técnica y la información sobre la que después decide la propia Administración. La diversidad de regulaciones impide una respuesta única: depende de cómo configure la ley cada función. No es lo mismo que el control de la entidad sustituya al control administrativo que el hecho de que sea un elemento de juicio que la Administración puede tener en cuenta, por ejemplo, para autorizar una actividad. Corresponde al legislador estatal o autonómico de cada sector determinar el grado de intervención de los particulares, los efectos jurídicos de su actividad y su control judicial.

Valor probatorio de sus actuaciones. La jurisprudencia se ha resistido a reconocer a los actos de estas entidades el mismo valor probatorio y la presunción de certeza propios de las actas de inspección de los funcionarios públicos. No obstante, dada la cualificación técnica de quienes realizan el control y la objetividad que la ley les exige, se les atribuye un valor probatorio especial, que puede desvirtuarse si se acreditan irregularidades en la obtención de los datos o se aportan pruebas que pongan en duda su exactitud.

4.4. Reserva de ley

En principio, la decisión de que particulares colaboren en el ejercicio de funciones públicas está sujeta a reserva de ley, por dos razones:

1. Comporta restricciones de derechos de los ciudadanos, sobre todo cuando la entidad controla o inspecciona y, para ello, entra en contacto con información y bienes de los particulares.
2. La contraprestación que deben pagar los interesados por esa función pública preceptiva es una prestación patrimonial de carácter público no tributaria del art. 31.3 CE: obliga a los particulares a costear una función que, de otro modo, tendría que realizar y financiar la propia Administración.

Ilustra este límite la anulación de la ordenanza del Ayuntamiento de Madrid sobre entidades urbanísticas colaboradoras en la gestión de licencias (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2011, confirmada por el Tribunal Supremo en 2013). La ordenanza obligaba a quien solicitaba una licencia a contratar con una de estas entidades y pagarle un precio por un "certificado de conformidad", y a contratarla de nuevo periódicamente para el control posterior de la actividad, además de pagar la tasa municipal por la licencia. Como la ley urbanística autonómica no preveía estas entidades, la ordenanza vulneraba la reserva de ley: un gravamen así impuesto a los particulares debe establecerse por ley, aunque lo perciba un prestador privado, porque cumple una finalidad pública y libera a la Administración de un coste que de otro modo tendría que financiar con una tasa.

4.5. Número de entidades y técnica de habilitación

La función pública puede ejercerla un número limitado de particulares o, cuando se trata de abrir la actividad a la competencia, un número ilimitado:

• Número limitado: se ha utilizado la técnica concesional, que permite seleccionar a las entidades en condiciones de igualdad mediante procedimientos competitivos. Así ocurre, por ejemplo, con la ITV en algunas Comunidades Autónomas, que optaron por la concesión ante la dificultad de imponer obligaciones de servicio público a operadores de una actividad liberalizada. Esta fórmula choca, en principio, con la prohibición de contratar con particulares servicios que impliquen ejercicio de autoridad.
• Número ilimitado: basta una autorización administrativa.
• En ocasiones la ley remite a un convenio de colaboración entre la Administración y la entidad, que fija sus obligaciones. Es el caso de las entidades colaboradoras en materia de subvenciones: la Ley 38/2003, General de Subvenciones, exige formalizar un convenio entre el órgano concedente y la entidad colaboradora en el que se regulen las condiciones y obligaciones asumidas por esta.

4.6. Garantías del correcto ejercicio de la función

Al tratarse de funciones públicas ejercidas por particulares, el ordenamiento establece varias garantías:

1. Control administrativo. Es esencial que la Administración supervise a estas entidades. Según la regulación sectorial, el control lo ejerce la propia Administración titular de la función o entidades privadas de acreditación encargadas de verificar los requisitos. Como la Administración responde de la actuación de estas entidades, debe vigilar cómo actúan e impedir que sigan haciéndolo si incumplen.
2. Especialización técnica. Puesto que la complejidad técnica es una de las razones de la encomienda, deben contar con personal cualificado y con la formación adecuada para las funciones asignadas.
3. Independencia. Deben actuar con una independencia equivalente a la que se exige a la Administración. En el caso de los funcionarios, esa independencia se protege, por ejemplo, mediante la inamovilidad (no pueden ser separados del servicio salvo por sanción disciplinaria). Esa garantía no es trasladable a empresas privadas cuyo personal es laboral, por lo que se acude a otras cautelas frente a los conflictos de intereses, como un riguroso régimen de incompatibilidades entre las actividades de la entidad y las que desarrollan o han desarrollado sus administradores.
4. Régimen económico. Los administrados pagan a la entidad la contraprestación por su actividad. La Administración fija las tarifas, que pueden ser vinculantes o simplemente máximas cuando se quiere que las entidades compitan en precio.
5. Imputación a la Administración y control judicial. El resultado de la actividad de la entidad colaboradora debe imputarse a la Administración titular de la función, de modo que los interesados puedan recurrir ante ella y, después, ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Por eso, por ejemplo, el resultado desfavorable de una inspección técnica de vehículos acaba siendo controlado por los tribunales contencioso-administrativos.