Tema 5. Principios de relación entre las fuentes

Tema 5. Principios de relación entre las fuentes

1. Planteamiento: por qué el Derecho administrativo necesita reglas de relación entre fuentes

1.1. La pluralidad de fuentes en el Derecho administrativo

Cada rama del ordenamiento se apoya en un conjunto distinto de fuentes. En el Derecho penal, por exigencia del principio de legalidad penal y de la reserva de ley orgánica para el desarrollo de los derechos fundamentales, la norma que tipifica delitos y penas es prácticamente siempre una ley orgánica. En el Derecho privado y en el Derecho procesal la protagonista indiscutible es la ley. El Derecho administrativo, en cambio, se nutre de todas las fuentes que el ordenamiento reconoce, y algunas de ellas encuentran precisamente aquí su terreno natural: el decreto-ley, el decreto legislativo, la ley autonómica y, sobre todo, el reglamento son instrumentos que se utilizan de forma masiva para ordenar la actividad de las Administraciones públicas.

A esta abundancia se suma un fenómeno de concurrencia. Es frecuente que sobre un mismo sector (las telecomunicaciones, la energía, el urbanismo, el medio ambiente) incidan simultáneamente:

• una norma de la Unión Europea, que puede tener o no efecto directo;
• una o varias normas estatales, de rango legal o reglamentario;
• una o varias normas autonómicas, también legales o reglamentarias;
• ordenanzas o reglamentos locales;
• y, por encima de todas ellas, un marco de principios y reglas recogidos en la Constitución, en los Estatutos de Autonomía, en las leyes generales y en los Tratados europeos (derechos fundamentales, valores constitucionales, reglas de reparto competencial, principios de actuación administrativa).

Hay que añadir todavía la jurisprudencia de los distintos tribunales cuyas decisiones se proyectan sobre el territorio español: el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La consecuencia práctica es clara. En Derecho administrativo no basta con conocer el contenido de las normas, que son numerosas y cambian con frecuencia; lo decisivo es saber localizarlas, ordenarlas y aplicarlas al supuesto concreto. Muchas veces son varias las normas en juego y entre ellas hay contradicciones aparentes o reales. Por eso, junto al conocimiento de las instituciones básicas, el jurista debe dominar las técnicas de relación entre fuentes que permiten orientarse en ese entramado normativo.

1.2. Tipos de relación entre normas

Desde un punto de vista funcional, las normas pueden relacionarse entre sí de tres maneras:

La concreción es la relación más sencilla. Por regla general la norma inferior concreta a la superior, y en ciertos casos debe hacerlo en posición de subordinación material (así ocurre en las materias reservadas a la ley, donde el reglamento solo puede completar lo que la ley ha fijado en lo esencial). Pero la concreción no es un requisito de validez: una norma puede limitarse a repetir lo que dice otra de rango igual o superior, y nada impide que una norma superior descienda a regular aspectos que antes estaban en una norma inferior. El único límite relevante en este punto es la prohibición de derogación singular de reglamentos: según el art. 37.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), las resoluciones administrativas de carácter particular no pueden vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que la dictó.

Las relaciones de compatibilidad/contradicción e integración son más complejas, porque exigen reglas específicas que indiquen cómo salvar una contradicción aparente, qué destino tiene la norma cuya incompatibilidad no puede salvarse, en qué casos una fuente llena el hueco dejado por otra y, sobre todo, a quién corresponde decidir estas cuestiones (el juez ordinario, el Tribunal Constitucional, la propia Administración). Esas reglas se encuentran en la Constitución y en algunas leyes cuando se trata de fuentes internas, y en los Tratados de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia cuando se trata de relaciones entre fuentes europeas e internas.

El principio de jerarquía ofrece un criterio importante para resolver conflictos entre normas de un mismo ordenamiento, pero no es el único. Para los conflictos entre normas de distintos ordenamientos (estatal, autonómico, europeo, internacional) o entre normas de igual rango de un mismo ordenamiento hay que acudir a otros principios: competencia, supletoriedad, prevalencia, primacía e interpretación conforme, que se estudian a continuación.

2. El principio de jerarquía normativa

2.1. Concepto: el rango normativo

Los distintos tipos de normas que reconoce un ordenamiento tienen asignado un rango, que sirve para clasificarlas y ordenarlas en una escala. Que una clase de norma sea superior, igual o inferior a otra depende de lo que el propio sistema jurídico establezca, expresa o implícitamente. La consecuencia mínima e imprescindible de esa ordenación es un deber de acatamiento: quien produce normas de rango inferior debe respetar lo dispuesto en las de rango superior, y ese deber no existe entre normas de igual rango.

Conviene subrayar que el rango se atribuye en función de la forma de aprobación de la norma (órgano y procedimiento), no de su contenido. Es el ordenamiento el que define cada tipo normativo y lo coloca en la escala.

2.2. La garantía constitucional del art. 9.3 CE y sus manifestaciones concretas

El art. 9.3 CE garantiza expresamente la jerarquía normativa. Ahora bien, esta proclamación, por sí sola, aporta poco: recuerda la importancia del principio, pero no funciona como parámetro autónomo de constitucionalidad. Cuando una ley se declara inconstitucional no se la anula por "vulnerar el principio de jerarquía" en abstracto, sino por contradecir un precepto constitucional concreto. El Tribunal Constitucional lo ha expresado señalando que la contradicción entre una ley y la Constitución no es una simple infracción de una norma superior por otra inferior, sino lisa y llanamente la inconstitucionalidad de la ley (SSTC 91/1998, FJ 2; 198/2012, FJ 2; 61/2016, FJ 6).

El enunciado genérico del art. 9.3 CE tampoco dice entre qué normas opera la jerarquía, ni cómo ni cuándo; se limita a prohibir que las normas inferiores contradigan a las superiores. Es un principio compatible con ordenamientos muy distintos (unitarios o compuestos, con o sin decretos con fuerza de ley, con o sin reservas de ley o de reglamento).

El contenido real del principio se obtiene de las manifestaciones concretas que la Constitución contiene:

• la superioridad de la propia Constitución, a la que están sujetos ciudadanos y poderes públicos (art. 9.1 CE);
• la sujeción del decreto legislativo a la ley de delegación (art. 82 CE);
• la especial resistencia de los tratados internacionales, que solo pueden modificarse o derogarse por los cauces que ellos mismos prevén o conforme al Derecho internacional (art. 96.1 CE), y su aptitud para modificar o derogar leyes, que exige autorización previa de las Cortes [art. 94.1.e) CE];
• la posición del Estatuto de Autonomía como norma institucional básica de cada Comunidad (art. 147.1 CE);
• la capacidad de las Comunidades Autónomas para dictar normas con rango de ley (art. 152.1 CE) y reglamentos [art. 153.c) CE];
• la subordinación del reglamento a la ley (arts. 97, 103.1 y 106.1 CE);
• la ausencia de valor de ley en las normas que aprueban los entes locales en ejercicio de su autonomía (arts. 140 y 141 CE).

De la Constitución se deduce también que existen relaciones entre normas ajenas a la jerarquía: por ejemplo, entre los diversos tipos de fuentes con valor de ley, o entre normas estatales y autonómicas, que se rigen por el principio de competencia.

2.3. Los niveles normativos del ordenamiento interno

En el ordenamiento español pueden distinguirse tres grandes rangos: la Constitución, las normas con rango de ley y las normas reglamentarias. Si se incluyen los tratados internacionales ratificados por España, los niveles serían cuatro.

Hay que evitar confundir tipos de normas con rangos. Los tipos son muchos más que los escalones:

• varios tipos distintos pueden compartir rango: la ley orgánica, la ley ordinaria, el Estatuto de Autonomía, el decreto-ley, el decreto legislativo, las leyes autonómicas e incluso el decreto de declaración del estado de alarma tienen todos fuerza de ley;
• un mismo órgano puede dictar normas de rango diferente: el Gobierno aprueba decretos-leyes (rango de ley) y reales decretos (rango reglamentario).

El rango guarda relación con la mayor o menor proximidad del órgano autor al principio democrático, pero esa correspondencia no es exacta. Pese a sus diferencias de origen y procedimiento, todas las normas con fuerza de ley comparten un rango único, lo que se explica por una concepción flexible de la democracia representativa.

En otros subsistemas la jerarquía aparece más difuminada:

• En la Unión Europea se distingue entre Derecho primario u originario (Tratados constitutivos, actas de adhesión y determinadas decisiones de los Estados) y Derecho derivado o secundario (reglamentos, directivas, decisiones, acuerdos interinstitucionales), pero dentro de cada bloque hay instrumentos muy heterogéneos.
• En el Derecho internacional no existe jerarquía formal entre tratados, costumbre y principios generales.
• En el ámbito municipal tampoco: un único órgano, el Pleno, aprueba las ordenanzas, las ordenanzas fiscales, los planes urbanísticos y el reglamento orgánico.
• En cambio, en el ordenamiento foral de los territorios históricos vascos sí se aprecia una gradación jerárquica con varios escalones.

2.4. Consecuencias del principio de jerarquía

2.4.1. El contenido mínimo

Para que pueda hablarse de jerarquía son necesarias, al menos, dos consecuencias:

1. Aplicación preferente de la norma superior cuando choca con la inferior.
2. Existencia de un procedimiento de control (judicial o similar) que garantice el respeto de la norma superior.

Una manifestación tradicional de lo primero, presente en nuestro Derecho desde el siglo XIX, es el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): «Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa». Es la llamada inaplicación judicial de reglamentos ilegales.

Ahora bien, inaplicación y control no siempre derivan de una relación jerárquica, y se discute si ese contenido mínimo basta para calificar de jerárquica una relación entre normas. El debate se ha planteado sobre todo a propósito de la relación entre tratado internacional y ley, para la que se han propuesto todas las calificaciones posibles (jerarquía, competencia, relación sui generis).

• Si se admite que la única consecuencia necesaria de la superioridad jerárquica es el deber de acatamiento, puede afirmarse que los tratados publicados en el BOE son jerárquicamente superiores a la ley, aunque su infracción no provoque la nulidad de la ley ni exista un procedimiento para expulsarla. El Tribunal Constitucional ha declarado que el juez ordinario debe dejar de aplicar una ley contraria a un tratado ratificado por España (STC 140/2018, FJ 6), lo que equivale a dotar al tratado de la eficacia propia de una norma superior conforme al art. 96.1 CE.
• La posición mayoritaria maneja, sin embargo, un concepto estricto de jerarquía, según el cual solo hay relación jerárquica si la infracción de la norma superior acarrea la invalidez de la inferior.

Contra esa visión estricta pueden oponerse varios argumentos:

• La invalidez no es un elemento lógicamente necesario de la jerarquía; responde a una concepción particular del ordenamiento (no coincide, por ejemplo, con el modelo norteamericano de judicial review) y debe adaptarse a la apertura del sistema al Derecho europeo e internacional. De hecho, desde 1997 el Tribunal Supremo declara nulos los reglamentos contrarios al Derecho de la Unión, por razones más prácticas (seguridad jurídica) que dogmáticas.
• La invalidez puede derivar de razones distintas de la jerarquía. El Tribunal Constitucional enjuicia leyes tomando como parámetro otras leyes (reglamentos parlamentarios, normas que delimitan competencias, a las que se refiere el art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, LOTC) sin que por ello esas normas sean superiores a las controladas: se trata de una aplicación del principio de competencia, respaldado a su vez por la supremacía de la Constitución.
• La propia LOTC separa inconstitucionalidad y nulidad en el caso de los tratados: permite declarar inconstitucionales sus disposiciones a través del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, sin anularlas. Y la jurisprudencia constitucional ha admitido declaraciones de inconstitucionalidad sin nulidad respecto de otras normas, lo que desmiente que toda infracción de la norma superior deba traducirse en la nulidad de la inferior.

2.4.2. Consecuencias añadidas por el legislador y la jurisprudencia

Sobre ese mínimo, el ordenamiento español refuerza la jerarquía con dos consecuencias adicionales:

1. Nulidad de pleno derecho de la norma inferior que contradice a la superior. Para las normas con rango de ley lo establece el art. 39 LOTC (la sentencia que declara la inconstitucionalidad declara también la nulidad de los preceptos impugnados); para los reglamentos, el art. 47.2 LPAC considera nulas de pleno derecho «las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley», y el art. 128 LPAC prohíbe a los reglamentos contradecir la Constitución o las leyes e invadir materias reservadas al legislador (apartado 2) y ordena que las disposiciones administrativas respeten el orden de jerarquía fijado por las leyes, sin vulnerar las de rango superior (apartado 3). A ello se suman los procedimientos de control abstracto que permiten anular con efectos erga omnes las normas infractoras (recurso y cuestión de inconstitucionalidad para las leyes; recurso contencioso-administrativo directo, recurso indirecto y cuestión de ilegalidad para los reglamentos).
2. El principio de interpretación conforme: no basta con inaplicar la norma inferior contraria a la superior; el aplicador debe, siempre que sea posible, interpretarla de acuerdo con la superior. Esta exigencia es particularmente intensa frente a tres parámetros: la Constitución, el ordenamiento europeo y los convenios internacionales de protección de los derechos humanos (véase el apartado 7).

2.5. Ámbito de aplicación de la jerarquía

El principio de jerarquía rige:

• en las relaciones entre los distintos niveles normativos (Constitución, tratados, normas con valor de ley, reglamentos);
• dentro del bloque reglamentario: los reglamentos se ordenan jerárquicamente entre sí y, además, se subordinan a las fuentes legales y supralegales (art. 47.2 LPAC).

En cambio, no hay jerarquía entre las distintas normas con rango de ley, sin perjuicio de las reservas materiales y procedimentales que la Constitución establece (por ejemplo, la reserva de ley orgánica).

En la Administración General del Estado, el art. 24.2 de la Ley 50/1997, del Gobierno (LG), fija el orden jerárquico de las disposiciones reglamentarias:

1. En primer lugar, los reales decretos del Presidente del Gobierno y los reales decretos acordados en Consejo de Ministros. Entre estas dos categorías no hay jerarquía, sino una relación de competencia.
2. En segundo lugar, las órdenes ministeriales.

Estas son las dos formas típicas de reglamento estatal, pero una ley sectorial puede atribuir potestad reglamentaria a órganos inferiores al ministro; las disposiciones que estos dicten se situarán por debajo de las órdenes ministeriales.

2.6. Límites de la jerarquía y criterios alternativos

La jerarquía no se aplica en dos tipos de relaciones:

• entre normas de la misma naturaleza o, lo que es más discutido, del mismo rango;
• entre normas procedentes de ordenamientos distintos.

El Tribunal Constitucional lo ha expresado afirmando que ninguna ley queda vinculada por el principio de jerarquía a una ley anterior (STC 203/2013, FJ 3). Cuando chocan normas de igual rango, se acude a otros criterios:

• el cronológico (lex posterior): la regla más reciente desplaza y deroga a la más antigua;
• el de especialidad (lex specialis): la regulación particular de un supuesto se impone sobre la de alcance general;
• el de función constitucional, que es una variante del principio de competencia: ciertas leyes tienen asignado por la Constitución un contenido propio que otras no pueden invadir y que ellas tampoco pueden desbordar. El ejemplo clásico es la ley de presupuestos, que según el art. 134.7 CE no puede crear tributos y solo puede modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea.

3. El principio de competencia

3.1. Significado y relación con la jerarquía

En el sistema de fuentes actual el principio de competencia comparte protagonismo con el de jerarquía. Su campo preferente son las relaciones entre normas de ordenamientos distintos, mientras que la jerarquía opera sobre todo dentro de un mismo ordenamiento. Pero no son principios contrapuestos:

• No son antagónicos, porque la competencia descansa en la supremacía jerárquica de la Constitución, que reconoce a diversos sujetos públicos (Comunidades Autónomas, entes locales, territorios forales, universidades, colegios profesionales) la capacidad de producir normas en su ámbito y ordena esa capacidad, con ayuda de ciertas leyes.
• No son excluyentes, sino complementarios: ni todas las relaciones dentro de un ordenamiento se rigen por la jerarquía, ni todas las relaciones entre ordenamientos se rigen por la competencia.

La esencia del principio de competencia es la separación de ámbitos de decisión y su atribución a sujetos u órganos diferentes, de modo que no se solapen. En la práctica, el reparto es complejo porque combina criterios:

• materiales (qué materia: sanidad, transportes, cultura);
• funcionales (qué función sobre la materia: legislación plena, legislación básica, desarrollo legislativo, ejecución);
• territoriales (qué parte de los supuestos: por ejemplo, la Comunidad Autónoma es competente sobre los transportes u obras que discurren íntegramente por su territorio y el Estado sobre los que afectan a varias Comunidades).

El entrecruzamiento de estos criterios es una fuente constante de conflictos.

3.2. La competencia en las relaciones dentro de un mismo ordenamiento (intraordinamentales)

Aunque dentro de un ordenamiento la regla general es la jerarquía, hay excepciones importantes.

3.2.1. Las relaciones entre normas con rango de ley

Los distintos tipos de normas con rango de ley se relacionan por competencia, aunque se diferencien en su procedimiento o contenido:

• Ley orgánica y ley ordinaria. La Constitución reserva determinadas materias a la ley orgánica (art. 81 CE), y esa reserva funciona en ambos sentidos: la ley ordinaria no puede regular lo reservado a la orgánica, y la orgánica no debe extenderse a materias ajenas a la reserva. La exigencia de mayoría absoluta en el Congreso no convierte a la ley orgánica en superior. No obstante, el Tribunal Constitucional ha admitido una cierta prevalencia provisional de lo dispuesto en una ley orgánica frente a una ley ordinaria posterior que la contradiga, mientras no se resuelva el conflicto.
• Ley de presupuestos y demás leyes. La ley de presupuestos tiene un contenido propio y exclusivo, pero eso no la hace superior; su posición en el sistema de fuentes se explica por el criterio de competencia (SSTC 136/2011, FJ 4; 34/2018, FJ 6). Tampoco es inferior a las leyes tributarias por no poder, como regla, modificar tributos (art. 134.7 CE).
• Leyes autonómicas específicas o de mayoría reforzada. Los Estatutos pueden reservar una materia a una ley concreta o exigir para ciertas leyes una mayoría cualificada. Esas leyes no son superiores a las demás leyes autonómicas (STC 132/2013, FJ 4). El Tribunal ha precisado que la reserva estatutaria a una ley específica no "congela" su contenido: otra ley posterior puede modificarla para adaptarla a las circunstancias, aunque ninguna otra ley pueda invadir el ámbito reservado. Aquí el Tribunal aplica la competencia sin matices, lo que contrasta con la prevalencia provisional que reconoce a la ley orgánica frente a la ordinaria posterior.

3.2.2. La excepción del Estatuto de Autonomía

La excepción a esta excepción, aceptada de forma mayoritaria aunque no unánime, es el Estatuto de Autonomía. Es la norma fundacional de cada Comunidad (arts. 143 y 151 CE) y la Constitución lo define como su norma institucional básica (art. 147.1 CE), lo que lo sitúa en la cúspide del ordenamiento autonómico, por encima de las leyes de la Comunidad.

3.2.3. Las normas que sirven de parámetro de validez no son por ello superiores

Se ha sostenido que las normas que sirven de parámetro para enjuiciar otras leyes, ya sea directamente (las del art. 28 LOTC y los Estatutos) o indirectamente (las leyes básicas), tendrían rango superior, porque solo una norma superior podría delimitar competencias o servir de parámetro de validez. Este razonamiento no es correcto. El principio de competencia está ordenado, en última instancia, por la Constitución, que es la única norma verdaderamente superior; que la Constitución se sirva de otras normas para organizar el reparto no las eleva de rango.

El ejemplo de los presupuestos lo aclara: si una ley tributaria autoriza que la ley de presupuestos modifique un tributo, esa autorización es presupuesto de validez de la modificación presupuestaria, pero la ley tributaria no pasa por ello a ser superior a la de presupuestos. Tanto la regla general (no modificar tributos) como su excepción tienen origen constitucional. La aptitud para condicionar la validez de otra norma es una función que atribuye la Constitución, no una cualidad intrínseca de una fuente: no es, por tanto, un criterio jerárquico.

3.2.4. Los reales decretos del Presidente y del Consejo de Ministros

Una segunda excepción a la jerarquía dentro del ordenamiento estatal se encuentra en el plano reglamentario. El art. 24.2 LG sitúa en el mismo nivel los reales decretos del Presidente del Gobierno y los acordados en Consejo de Ministros, sin establecer jerarquía entre ellos, lo que implica que su relación se rige por la competencia: cada uno debe moverse en su ámbito propio.

3.3. La competencia en las relaciones entre ordenamientos (interordinamentales)

3.3.1. Derecho estatal y Derecho autonómico

Es doctrina constitucional constante que las relaciones entre el ordenamiento estatal y los autonómicos no se rigen por la jerarquía sino por la competencia (por ejemplo, STC 236/2015, FJ 10). La competencia presupone un reparto previo de funciones entre ambos niveles, que resulta de varias normas:

• la Constitución (arts. 148 y 149 CE);
• los Estatutos de Autonomía;
• las leyes de atribución de competencias del art. 150 CE (leyes marco, leyes de transferencia o delegación);
• las normas delimitadoras de competencias, fundamentalmente la legislación básica del Estado.

La competencia opera tanto en las materias exclusivas como en las compartidas. Así, la relación entre un reglamento estatal básico y una ley autonómica de desarrollo se rige por la competencia (STC 119/2018, FJ 2), aunque formalmente el primero sea reglamento y la segunda ley.

Cuando la norma autonómica contradice una norma estatal básica, incurre en inconstitucionalidad mediata o indirecta, siempre que la norma estatal sea efectivamente básica en sentido formal (aprobada en principio por ley y declarada básica) y material (que su contenido sea realmente básico). En la inconstitucionalidad mediata no se infringe directamente la Constitución, sino una norma infraconstitucional a la que la Constitución encomienda regular la materia.

Como ninguna de las normas en conflicto es superior a la otra, el conflicto no se resuelve con el mero deber de acatamiento, como sucede en las relaciones jerárquicas, sino mediante un procedimiento que declare la invalidez de la norma que invade el ámbito ajeno. Si esa norma tiene rango de ley, solo el Tribunal Constitucional puede hacerlo. Esta afirmación debe matizarse a la vista del principio de prevalencia (apartado 5).

3.3.2. La singularidad de las normas locales

La principal situación singular entre ordenamientos es la de la potestad normativa local. Todas las normas locales son, por definición, reglamentarias. Con independencia de la amplitud con que el legislador configure la autonomía local, el contenido de las ordenanzas y reglamentos locales debe respetar los límites que fijan la legislación de régimen local (la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, LBRL, y las leyes autonómicas de régimen local) y las leyes sectoriales (medio ambiente, telecomunicaciones, sanidad…), que determinan las competencias locales y los criterios materiales y procedimentales de actuación.

Por eso, en la norma local confluyen jerarquía y competencia: la norma municipal debe respetar las previsiones de la ley que desarrolla, pero, respetadas estas, el contenido que responda a competencias municipales propias debe enjuiciarse desde la perspectiva de la competencia (así lo ha declarado el Tribunal Supremo). Una vez cumplidas las exigencias legales, las distintas normas locales (ordenanza general de gestión, recaudación e inspección, ordenanzas fiscales, reglamento orgánico, etc.) se relacionan entre sí conforme al principio de competencia.

4. El principio de supletoriedad

4.1. Sentidos de la supletoriedad

La supletoriedad puede predicarse en tres planos:

1. Entre normas: una norma es supletoria de otra cuando se aplica en defecto de esta. Por ejemplo, la disposición final primera de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), declara supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo no previsto por ella.
2. Entre fuentes: el art. 1 del Código Civil establece un orden de llamada en el que la costumbre solo entra a falta de ley aplicable (apartado 3) y los principios generales del Derecho únicamente cuando no hay ni ley ni costumbre (apartado 4).
3. Entre ordenamientos: es una técnica de integración por la cual, en defecto de regulación en un ordenamiento, se aplica la de otro. En este sentido el art. 149.3 CE dispone que «el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas». Su fundamento está en la mayor extensión material de las competencias legislativas del Estado y en su amplia capacidad para asumirlas. Este último sentido es el que aquí interesa.

4.2. Requisitos de aplicación de la cláusula de supletoriedad

La jurisprudencia constitucional ha perfilado dos requisitos: uno referido al Derecho autonómico que necesita ser integrado y otro al Derecho estatal llamado a integrarlo.

4.2.1. Requisito relativo al Derecho autonómico: la existencia de una laguna

El presupuesto de la supletoriedad no es la simple falta de regulación, sino la existencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del Derecho (STC 118/1996, FJ 6). Esto implica:

• Solo hay laguna, en sentido técnico, si la regulación ausente corresponde al legislador autonómico. Por tanto, la supletoriedad no opera en las materias de competencia legislativa plena del Estado.
• La laguna no equivale a ausencia de regulación: el silencio puede ser deliberado (el legislador autonómico decide no regular, no prohibir o no someter a autorización una actividad).
• La laguna debe colmarse primero con los recursos del propio ordenamiento autonómico (analogía, principios generales) y solo después con fuentes externas.

En definitiva, es el operador jurídico (juez o Administración), y solo él, quien debe analizar el vacío a la luz del ordenamiento autonómico y concluir si existe una laguna que no puede cubrirse con medios propios.

4.2.2. Requisito relativo al Derecho estatal: la evolución jurisprudencial

Este segundo requisito se ha ido haciendo cada vez más exigente.

a) Etapa inicial. En los primeros años no se imponía condición alguna. El Estado seguía legislando para las Comunidades con menor nivel competencial y esas normas se aplicaban supletoriamente en las que, habiendo asumido la competencia, aún no habían legislado o lo habían hecho de forma incompleta. Con el tiempo, el nivel competencial de las Comunidades se fue igualando y todas ejercieron ampliamente sus competencias.

b) STC 147/1991 (pesca de cerco). A partir de esta sentencia se exigió que el Derecho estatal llamado a operar como supletorio tuviera cobertura en un título competencial estatal. Para producir Derecho supletorio el Estado necesitaba, por tanto, apoyarse en una competencia concreta, lo que dejaba fuera la supletoriedad en materias de competencia exclusiva de todas las Comunidades Autónomas. Se rechazaba así la idea de una competencia legislativa general del Estado para dictar Derecho supletorio, en coherencia con el principio de competencia.

c) STC 118/1996 y STC 61/1997 (texto refundido de la Ley del Suelo de 1992). El título competencial era necesario pero no suficiente: los títulos estatales son numerosos y amplios, y podían utilizarse para seguir dictando normas puramente supletorias. La STC 61/1997 cerró ese camino al declarar que la cláusula de supletoriedad no es un título competencial. En consecuencia, el Estado no puede dictar normas meramente supletorias, es decir, normas que no sean de aplicación directa en ningún territorio y que se aprueben únicamente en previsión de que alguna Comunidad no regule determinada cuestión, por mucho que guarden conexión con sus competencias.

Aplicando esta doctrina, la STC 61/1997 declaró inconstitucional y nula buena parte del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 que el Estado había aprobado con carácter supletorio en materia urbanística, competencia exclusiva de las Comunidades. El efecto inmediato fue llamativo: a efectos supletorios recobró vigencia la legislación preconstitucional (el texto refundido de 1976) y algunos reglamentos que la norma anulada había derogado.

4.3. Valoración y vías actuales de producción de Derecho estatal aplicable

La doctrina de la STC 61/1997 fue muy discutida. Sus críticos sostenían que:

• el Derecho estatal supletorio quedaría congelado y cada vez más anticuado;
• se imponía a las Comunidades la carga de legislar de forma completa y sin lagunas relevantes;
• no se garantizaba el cumplimiento de la legislación básica ni del Derecho europeo.

En el fondo, la discusión enfrentaba dos concepciones del legislador estatal: la de un legislador con competencias amplias pero limitadas, o la de un legislador universal encargado de proporcionar legislación supletoria actualizada a las Comunidades inactivas.

La evolución posterior ha rebajado la polémica, porque el Estado dispone de varias vías para producir Derecho que sirva de supletorio o que haga innecesario acudir a él:

1. La legislación básica, que desde 1997 ha crecido en extensión e intensidad y reduce mucho la necesidad de Derecho supletorio.
2. La cláusula residual del art. 149.3 CE: las materias no asumidas por los Estatutos corresponden al Estado, que puede legislar sobre ellas para las Comunidades que no las hayan asumido total o parcialmente.
3. La regulación dictada para Ceuta y Melilla, ciudades con Estatuto propio pero sin Parlamento capaz de aprobar leyes.
4. La regulación de su propia organización: el Estado puede aprobar normas no básicas que ordenen su propia Administración y el resto de entes estatales, así como el estatuto de su personal, su contratación y su patrimonio. Estas normas, directamente aplicables en el ámbito estatal, pueden operar como supletorias en el autonómico.

Puede decirse que, durante un largo periodo, el Derecho estatal (preconstitucional y posconstitucional) cumplió respecto del autonómico una función más transitoria que propiamente supletoria; con el tiempo ha pasado a predominar la función supletoria genuina, ajustada al reparto constitucional de competencias.

4.4. ¿Puede el legislador autonómico excluir la supletoriedad?

El legislador autonómico no puede excluir con carácter general la aplicación supletoria del Derecho estatal, porque lo impide el art. 149.3 CE. Pero cabe preguntarse si puede hacerlo respecto de una norma estatal concreta. Para el Tribunal Constitucional, una Comunidad no es competente para derogar normas estatales, ni siquiera limitando el efecto a su territorio, ni para fijar los efectos de sus normas sobre el Derecho estatal preexistente (SSTC 132/1989, FJ 33; 157/2004, FJ 13). La integración entre ordenamientos es algo que corresponde decidir al aplicador del Derecho.

Esta doctrina genera una paradoja respecto de la legislación preconstitucional sobre materias que hoy no son de competencia estatal: el Estado no puede derogarla porque carece de competencia en la materia [STC 61/1997, FJ 12.c)], y la Comunidad tampoco, porque no puede fijar el alcance del Derecho estatal. La salida es material: la Comunidad puede desplazar esa legislación ejerciendo su propia competencia, es decir, regulando la materia. Así ocurrió, por ejemplo, con las leyes autonómicas sobre actividades clasificadas, que fueron desplazando en cada territorio la aplicación supletoria del viejo Reglamento estatal de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas de 1961.

4.5. Supletoriedad y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea

El aseguramiento del cumplimiento del Derecho europeo cuando la competencia de ejecución o transposición corresponde a las Comunidades Autónomas es un problema distinto y todavía no resuelto.

• La Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, dispone que las Administraciones que provoquen o contribuyan a provocar el incumplimiento de obligaciones europeas asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades derivadas. El mecanismo de repercusión se desarrolla en el Real Decreto 515/2013, que regula los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir esas responsabilidades. Es un instrumento de presión relevante, pero no asegura por sí solo el cumplimiento.
• Tradicionalmente se ha atribuido a la supletoriedad la función de garantizar el cumplimiento del Derecho europeo. La jurisprudencia constitucional sobre la posibilidad de dictar Derecho supletorio con esa finalidad no es concluyente (SSTC 130/2013 y 135/2013). Parte de la doctrina considera admisible que el Estado dicte normas supletorias para el caso de que las Comunidades no transpongan las directivas que les corresponden, con apoyo en la competencia estatal sobre relaciones internacionales (art. 149.1.3 CE) y en la responsabilidad que el art. 93 CE confía a las Cortes Generales o al Gobierno de asegurar que se cumplan los tratados de integración y las decisiones de las organizaciones a las que se han cedido competencias. El Tribunal de Justicia no lo excluye, aunque exige que la jurisprudencia constitucional aporte certeza sobre esa posibilidad (STJUE de 24 de octubre de 2013, Comisión/España, C-151/12).

Esta solución, sin embargo, tiene un alcance limitado: solo atajaría la falta de transposición de directivas cuya incorporación corresponda a las Comunidades, que no es el incumplimiento más frecuente ni el más grave. Nada resolvería frente a la transposición incorrecta o la falta de aplicación y ejecución del Derecho europeo. Además, una política estatal sistemática de aprobar normas supletorias en cuanto se publica cada directiva, por si alguna Comunidad no legisla a tiempo, sería una intervención preventiva difícilmente compatible con el Estado autonómico. El cumplimiento del Derecho europeo debe buscarse por otras vías.

5. El principio de prevalencia

5.1. Formulación y alcance

Cuando varios ordenamientos regulan una misma materia pueden ofrecer soluciones incompatibles. Para el choque entre Derecho estatal y autonómico, el art. 149.3 CE establece una regla de conflicto: las normas del Estado «prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas».

Del precepto se deducen dos reglas:

• una explícita, a favor del Derecho estatal, fuera de las competencias exclusivas autonómicas;
• otra implícita, a favor del Derecho autonómico en las materias de competencia exclusiva de la Comunidad, para el caso de que choque con Derecho estatal preconstitucional o con Derecho estatal posconstitucional dictado para otras Comunidades al amparo de la cláusula residual.

La prevalencia, como la supletoriedad, se dirige al aplicador del Derecho (jueces y Administración) y opera en el plano de la eficacia o aplicabilidad, no en el de la validez: indica qué norma debe aplicarse con preferencia, pero no dice nada sobre la validez de la desplazada. Por su propia formulación, no actúa en el ámbito de las competencias exclusivas autonómicas.

5.2. La situación hasta 2016: un principio "durmiente"

5.2.1. Posiciones doctrinales

Se defendieron dos lecturas:

• una incondicionada, según la cual el Derecho estatal se aplicaría siempre que chocara con el autonómico;
• otra que no desvincula la prevalencia de la competencia: el aplicador debería hacer un juicio positivo sobre la validez de la ley estatal (para el que el juez está facultado; si la considera inválida debe plantear cuestión de inconstitucionalidad), o al menos comprobar que la norma estatal tiene alguna cobertura competencial.

5.2.2. La posición del Tribunal Constitucional

Durante décadas la prevalencia apenas se utilizó, como ocurre en otros Estados federales que, pese a contar con una cláusula similar, la evitan en la práctica. Se entendía que todo conflicto entre norma estatal y autonómica debía resolverse en cuanto al fondo desde la competencia, por el órgano constitucionalmente facultado. La regla de conflicto solo podría operar entre normas de validez ya comprobada.

La consecuencia era que, estando implicada una ley, el conflicto solo podía resolverlo el Tribunal Constitucional. El razonamiento era el siguiente: comprobar si una ley autonómica encaja con una ley estatal equivale, en todos los casos, a enjuiciar la constitucionalidad de la primera. Si el juez, ante dos leyes aplicables, consideraba válida la estatal, debía plantear cuestión de inconstitucionalidad contra la autonómica; si dudaba de la estatal, contra esta. Verificar el respeto de la legislación básica por una ley autonómica es, por tanto, uno de los controles que el art. 153.a) CE reserva al Tribunal Constitucional (STC 163/1995, FJ 4).

Esta construcción se reforzó con un argumento de derechos fundamentales: si un juez inaplicaba una ley autonómica por considerarla contraria a las bases sin plantear la cuestión, excedía su potestad jurisdiccional (art. 117.1 CE) y vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE) (entre otras, SSTC 195/2015 y 98/2016).

Este enfoque daba prioridad al examen competencial sobre la resolución del litigio concreto, y tenía dos ventajas: reforzaba el modelo concentrado de justicia constitucional y trataba por igual a la ley estatal y a la autonómica. Su consecuencia práctica era que la prevalencia quedaba excluida en el terreno de las competencias compartidas (bases estatales y desarrollo autonómico), que es donde se producen la mayoría de los conflictos.

5.3. La jurisprudencia constitucional a partir de 2016: la recuperación de la prevalencia

El Tribunal había rechazado varias invitaciones de órganos judiciales a cambiar de criterio (SSTC 163/1995 y 1/2003, esta con voto particular). Finalmente acogió una concepción más "judicialista" de la prevalencia, que permite a los jueces resolver por sí mismos una parte de los conflictos normativos. El giro contó con la oposición de varios magistrados expresada en votos particulares. Las sentencias clave son tres:

Las dos primeras sentencias inadmiten cuestiones de inconstitucionalidad porque el órgano judicial debía haber inaplicado por sí mismo la norma autonómica. Son fallos ceñidos a los supuestos concretos, sin una construcción general completa. La primera tiene una lógica fácil de entender: no tiene sentido obligar al juez a plantear la cuestión sobre una norma estatal cuya constitucionalidad el propio Tribunal ya ha confirmado. La segunda prescinde de los dos elementos que justificaban la primera (reproducción de bases y previo enjuiciamiento de la norma estatal) y generaliza la doctrina.

5.4. Valoración crítica

La prevalencia está en la Constitución; lo discutible es la oportunidad y el modo de su recuperación. Se le reprochan varios defectos:

• carece de una construcción general sólida en la jurisprudencia constitucional;
• introduce, en un sistema asentado durante décadas, una vía de solución de conflictos normativos que puede encubrir conflictos competenciales;
• no favorece la seguridad jurídica ni la uniformidad de los juicios de compatibilidad, porque identificar y manejar las bases estatales es a menudo complejo (el legislador no siempre las identifica de forma expresa y su constitucionalidad depende con frecuencia de interpretaciones conformes o de criterios tan abiertos como el de no vaciar la competencia autonómica);
• coloca en peor posición a las leyes autonómicas y a sus autores (Parlamentos y Gobiernos autonómicos), que ven inaplicadas sus normas en procesos en los que no son parte, cosa que no ocurre ante el Tribunal Constitucional. El resultado es que la ley autonómica pierde la garantía de ser enjuiciada solo por ese Tribunal, mientras la ley estatal la conserva por completo.

6. El principio de primacía

6.1. Significado

6.1.1. Primacía del Derecho de la Unión Europea

La primacía es un principio de creación jurisprudencial. La formuló el Tribunal de Justicia en la sentencia Costa/ENEL (15 de julio de 1964, asunto 6/64), y los tribunales supremos y constitucionales nacionales terminaron aceptándolo. El Tribunal de Justicia lo fundamenta en:

• la autonomía del Derecho de la Unión, que forma un sistema jurídico propio, incorporado a los ordenamientos nacionales desde que el Tratado entra en vigor y de obligada aplicación por sus tribunales, a diferencia de los tratados internacionales ordinarios;
• la limitación definitiva de soberanía que supone la cesión de competencias;
• el carácter vinculante de las obligaciones asumidas en los Tratados.

De ello deduce que a ese Derecho, por su naturaleza específica, no puede oponérsele ante los tribunales ninguna norma interna, sea cual sea su rango, sin que pierda su carácter y se ponga en cuestión la base jurídica misma de la Unión. Es irrelevante que la norma interna sea anterior o posterior.

Como reconoció el Tribunal Constitucional en la Declaración 1/2004, el marco de validez de las normas europeas no es ya la Constitución, sino el propio Tratado mediante el que se cede el ejercicio de competencias. Por eso las condiciones de aplicación de la primacía no están en la Constitución ni en ninguna norma interna, sino en el Derecho de la Unión, esencialmente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Como solo ese Tribunal puede fijar con carácter último el sentido de las normas europeas, también es él quien delimita hasta dónde llega la primacía, que no puede depender de interpretaciones nacionales que se aparten de la suya (STJUE de 22 de febrero de 2022, Gran Sala, asunto C-430/21, RS).

Los tribunales constitucionales nacionales aceptan la primacía, pero con una visión propia de su significado, fundamento y límites. Para el Tribunal Constitucional español:

• las relaciones entre Derecho de la Unión e interno no se rigen por la jerarquía del art. 9.3 CE, sino por la primacía (por todas, STC 145/2012, FJ 5);
• la primacía es un principio de naturaleza aplicativa, no jerárquica. Por eso no contradice la supremacía de la Constitución: ambos operan en planos distintos. La primacía no ordena normas por escalones: parte de que coexisten normas válidas con ámbitos de aplicación distintos y de que, cuando concurren, unas se aplican con preferencia y desplazan a las otras. La supremacía de la Constitución es compatible con que se otorgue preferencia aplicativa a normas de otro ordenamiento cuando la propia Constitución lo permite, que es lo que hace su art. 93, al autorizar la atribución del ejercicio de competencias a organizaciones internacionales. En definitiva, la propia Constitución acepta la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que le es propio (DTC 1/2004).

6.1.2. Primacía de los tratados internacionales ratificados

La posición de los tratados internacionales ratificados y publicados en el BOE es parecida. Sobre su rango existe la controversia ya expuesta (apartado 2.4.1), pero sobre su eficacia el acuerdo es casi general.

El propio legislador habla de prevalencia: según el art. 31 de la Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, las normas de los tratados válidamente celebrados y publicados prevalecen sobre cualquier otra norma interna en caso de conflicto, salvo las de rango constitucional.

Según el Tribunal Constitucional, corresponde en exclusiva a los jueces ordinarios determinar la norma aplicable al caso (interna o internacional) y analizar la compatibilidad entre ambas, lo que suele denominarse control de convencionalidad. En aplicación del art. 96 CE, cualquier juez puede desplazar una ley interna para aplicar con preferencia un tratado, sin que ello suponga expulsar la ley del ordenamiento, sino solo su inaplicación al caso (STC 140/2018, FJ 6).

Aunque el Tribunal no utiliza el término "primacía", los conceptos que emplea (inaplicación, desplazamiento) conducen al mismo resultado. Esta primacía aplicativa tiene como límite la Constitución entera, que a su vez debe interpretarse en sentido favorable al Derecho internacional y a la cooperación. Si el juez considera inconstitucional la disposición del tratado aplicable, puede plantear cuestión de inconstitucionalidad (art. 35, en relación con los arts. 27 y 29 LOTC). En su caso se declarará la inconstitucionalidad, pero no la nulidad del tratado, porque su validez depende del Derecho internacional y no de la Constitución.

Con el Derecho derivado de la Unión no cabe hacer lo mismo: el Tribunal Constitucional no puede declararlo inconstitucional. Esta diferencia, junto con el enorme peso del Derecho europeo en el ordenamiento interno, obliga a precisar las consecuencias y los límites de su primacía.

6.2. Consecuencias de la primacía del Derecho de la Unión Europea

6.2.1. Consecuencias para los operadores jurídicos

a) Los órganos judiciales. Según la doctrina Simmenthal (STJUE de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77), todo juez nacional debe dejar sin aplicar cualquier norma interna incompatible con el Derecho de la Unión, cuando no sea posible interpretarla conforme a este. La inaplicación es la consecuencia jurídica de la primacía y el medio de asegurar la plena eficacia del Derecho europeo. Rasgos de este deber:

• lo ejerce el propio juez que conoce del asunto, de oficio;
• no tiene que pedir ni esperar la previa eliminación de la norma interna por el legislador ni por ningún procedimiento constitucional (STJUE C-430/21, RS);
• los jueces ordinarios pueden valorar por sí mismos la compatibilidad de la ley nacional con el Derecho de la Unión, sin necesidad de plantear previamente una cuestión ante el Tribunal Constitucional;
• el Tribunal de Justicia ha llegado a considerar este poder de inaplicación una garantía inherente a la independencia judicial derivada del art. 19.1 del Tratado de la Unión Europea (TUE).

Si el juez duda sobre la aplicabilidad, el sentido o el alcance de una norma europea, dispone de la cuestión prejudicial del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que puede plantear en cualquier momento del proceso, suspendiéndolo hasta que responda el Tribunal de Justicia.

Este poder supone un notable fortalecimiento de los jueces nacionales, que normalmente no pueden controlar ni inaplicar leyes según el Derecho interno. No procede de la LOPJ, sino directamente del Derecho de la Unión tal como lo interpreta el Tribunal de Justicia, y corresponde a cualquier órgano judicial con independencia de su posición en la organización judicial. No obstante, el art. 4 bis LOPJ (introducido en 2015) ordena a jueces y tribunales aplicar el Derecho de la Unión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que supone un reconocimiento implícito de ese poder.

b) Las autoridades administrativas. También la Administración debe dejar de aplicar las disposiciones y actos nacionales incompatibles con el Derecho de la Unión, sin esperar a que el Tribunal de Justicia declare formalmente la incompatibilidad. Es la doctrina Costanzo (STJUE de 22 de junio de 1989, asunto 103/88), reiterada posteriormente (por ejemplo, en el asunto C-378/17, Garda Síochána, de 2018). El Tribunal Supremo también la ha aceptado.

Esta "primacía administrativa" ha suscitado reservas en parte de la doctrina por dos razones:

• la Administración es una organización instrumental, subordinada al Gobierno y sin agenda propia; no forma parte de su naturaleza controlar la validez de leyes o reglamentos aprobados por instituciones con mayor legitimidad democrática;
• a diferencia de los jueces, la Administración no puede plantear cuestión prejudicial antes de adoptar la grave decisión de inaplicar una norma.

Pese a ello, la jurisprudencia europea ha confirmado esa facultad y obligación. Un ejemplo ilustrativo es el de la autoridad portuguesa de protección de datos, que anunció en 2019 que no aplicaría varias disposiciones de la ley nacional dictada para ejecutar el Reglamento General de Protección de Datos por considerarlas incompatibles con este, y que aplicaría directamente el Reglamento.

6.2.2. Consecuencias sobre las normas y actos incompatibles

El Tribunal de Justicia solo habla de inaplicación o desplazamiento, porque su atención se dirige a la eficacia de las normas y no a su validez. El resultado se asemeja al que produce la prevalencia de la norma estatal frente a la autonómica. Pero en el ordenamiento interno pueden afinarse las consecuencias distinguiendo tres supuestos:

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los reglamentos es llamativa pero poco sistemática por tres razones: no se extiende a las leyes, no distingue entre reglamentos anteriores y posteriores a la norma europea, y contradice la afirmación de que no existe relación jerárquica entre Derecho de la Unión y Derecho interno.

6.3. Límites de la primacía del Derecho de la Unión Europea

La primacía no es incondicional. Tres conceptos la modulan.

6.3.1. El principio de atribución

A diferencia de un Estado, la Unión no tiene competencia universal. Sus competencias se rigen por el principio de atribución (art. 5.1 TUE): derivan de cesiones concretas de los Estados, enumeradas en los Tratados. Las competencias no atribuidas siguen perteneciendo a los Estados (art. 4.1 TUE), y la Unión debe respetar las funciones esenciales del Estado, «especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional»; el mismo precepto añade que la seguridad nacional sigue siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado (art. 4.2 TUE).

El principio de atribución, que equivale al principio de competencia en el ámbito europeo, es un presupuesto implícito de la primacía: solo las normas europeas que respetan la atribución pueden desplazar a las internas incompatibles. La DTC 1/2004 lo expresó al señalar que la primacía se limita al ejercicio de las competencias atribuidas, no es de alcance general y opera respecto de competencias cedidas soberanamente y soberanamente recuperables mediante el procedimiento de retirada voluntaria del art. 50 TUE.

Ahora bien, ni los Estados ni sus autoridades pueden invocar por sí mismos la incompetencia de la Unión para desobedecer un acto vinculante. Los posibles excesos del Derecho derivado deben corregirse por las vías previstas en el Derecho de la Unión:

• el Estado que considere que una norma europea excede las competencias atribuidas debe impugnarla mediante el recurso de anulación del art. 263 TFUE;
• el juez nacional que lo considere debe plantear una cuestión prejudicial de validez (art. 267 TFUE) y no puede decidir por sí mismo inaplicarla.

No obstante, el Tribunal Constitucional advirtió en la DTC 1/2004 que, en el caso difícilmente concebible de que el Derecho europeo llegara a resultar inconciliable con la Constitución y esos excesos no se corrigieran por los cauces europeos, la defensa de la soberanía popular y de la posición suprema de la Constitución podría obligarle a afrontar el problema a través de los procesos constitucionales correspondientes. Es una reserva de última instancia.

Además, el ejercicio de las competencias europeas está sometido a:

• el principio de subsidiariedad (art. 5.3 TUE): en los ámbitos que no son de su competencia exclusiva, la Unión solo interviene si los objetivos no pueden alcanzarse de manera suficiente por los Estados (en el plano central, regional o local) y pueden lograrse mejor, por su dimensión o efectos, a escala europea;
• el principio de proporcionalidad (art. 5.4 TUE): el contenido y la forma de la acción europea no deben exceder de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados.

Su aplicación se desarrolla en el Protocolo n.º 2 anejo a los Tratados, «sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad».

6.3.2. La identidad nacional

En la DTC 1/2004 el Tribunal Constitucional subrayó que los Tratados presuponen que la Unión respeta lo que define a cada Estado y sus pilares constitucionales, y que se asientan sobre valores compartidos por las Constituciones nacionales. En efecto, el único límite expreso que los Tratados oponen a la primacía es el deber de respetar la identidad nacional de cada Estado miembro, «inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional» (art. 4.2 TUE).

Su manejo es complejo:

• Algunos tribunales constitucionales han intentado invocarla, junto a las cláusulas de sus Constituciones que definen un núcleo indisponible, para resistirse al Derecho europeo. Pero la identidad nacional es un concepto del Derecho de la Unión, cuya interpretación última corresponde al Tribunal de Justicia. La cláusula no habilita a los tribunales constitucionales nacionales para controlar unilateralmente la compatibilidad del Derecho derivado con su núcleo constitucional. Puede pedirse al Tribunal de Justicia que compruebe si una obligación europea vulnera la identidad nacional, pero un tribunal constitucional no puede dejar de aplicar una norma europea alegando que vulnera la identidad nacional tal como él la define (STJUE C-430/21, RS).
• La identidad nacional se refiere a las singularidades propias de cada Estado (principios básicos de su organización y valores peculiares). Las estructuras y valores comunes a todos no necesitan una protección especial, porque son el fundamento mismo de la Unión (art. 2 TUE). Comprende, como mínimo, aquel núcleo de la Constitución que no puede ceder ante el proceso de integración. Su interpretación exige una estrecha cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos constitucionales nacionales, a los que corresponde un papel prioritario en la identificación de sus contenidos.

La cláusula funciona como una válvula de seguridad: una norma europea inocua para la mayoría de Estados puede afectar a valores o estructuras sensibles de uno de ellos, y en tal caso el Tribunal de Justicia podría modular la primacía apoyándose en la identidad nacional.

6.3.3. La autonomía institucional y procedimental de los Estados miembros

La Unión funciona según un modelo de "federalismo de ejecución": sus instituciones se centran en elaborar normas comunes y en supervisar su cumplimiento, mientras que la ejecución corresponde, como regla, a los Estados miembros, a través de sus Administraciones y tribunales. Los Estados deben adoptar todas las medidas internas necesarias para ejecutar los actos vinculantes de la Unión (art. 291.1 TFUE); solo cuando se requieren condiciones uniformes de ejecución se atribuyen competencias de ejecución a las instituciones europeas (art. 291.2 TFUE). La regla es la ejecución descentralizada; la excepción, la centralizada. Es una primera forma de conciliar la unidad del Derecho europeo con la diversidad de los Estados.

La segunda regla es que los Estados ejecutan el Derecho europeo con arreglo a sus propias normas: sus procedimientos, sus vías procesales y su reparto interno de competencias. Es el llamado principio de autonomía institucional, procedimental y procesal.

Esta denominación puede inducir a error si se entiende que los Estados tienen un ámbito reservado inmune a la Unión, de modo que cualquier pronunciamiento europeo sobre procedimientos sería una injerencia. En realidad:

• los únicos límites a la acción europea son los principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad;
• la Unión carece de competencia general sobre la organización administrativa y los procesos nacionales, pero la frontera entre normas sustantivas y procedimentales es difusa, y la Unión puede tener competencia e interés en uniformar aspectos procedimentales si lo considera necesario para la efectividad de su Derecho. Así, el régimen aduanero, competencia exclusiva de la Unión [art. 3.1.a) TFUE], está unificado tanto en lo material como en lo procedimental, aunque lo apliquen autoridades nacionales; en las competencias compartidas, en cambio, lo habitual es que la Unión fije normas materiales y deje la aplicación a los Estados.

Incluso cuando la Unión no ha regulado los aspectos procedimentales, la autonomía estatal está limitada por el principio de cooperación leal (art. 4.3 TUE), que impide a los Estados escudarse en su autonomía para no garantizar la efectividad del Derecho europeo. Este principio se concreta en dos exigencias acumulativas:

1. Equivalencia: las normas nacionales aplicables a la ejecución del Derecho europeo no pueden ser menos favorables que las que rigen situaciones puramente internas.
2. Efectividad: las normas nacionales no pueden hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión.

La infracción de cualquiera de ellas conlleva la inaplicación de la norma procedimental o procesal nacional.

7. Los principios de interpretación conforme

7.1. Rasgos generales

El ordenamiento español conoce al menos tres modalidades de interpretación conforme:

Su rasgo básico es la imperatividad: no es una simple pauta orientativa, sino un mandato jurídico dirigido a todos los aplicadores del Derecho. Por eso debe distinguirse de criterios interpretativos meramente recomendados por la doctrina o utilizados por la jurisprudencia sin carácter obligatorio.

La multiplicación de estos principios refleja la creciente interacción entre ordenamientos, resultado de tres procesos convergentes en la segunda mitad del siglo XX: la constitucionalización del ordenamiento, la vinculación del Estado al Derecho internacional de los derechos humanos y la europeización del Derecho nacional. La interpretación conforme es, en este sentido, una técnica de coordinación normativa, incluso entre ordenamientos distintos.

El número de modalidades podría crecer, siempre que exista un fundamento jurídico adecuado. Una posible ampliación sería la interpretación conforme a los tratados ratificados por España fuera del ámbito de los derechos humanos. Un ejemplo es la Carta Europea de Autonomía Local, a la que el Tribunal Supremo considera un importante instrumento para interpretar el principio constitucional de autonomía local; normalmente la conecta con el art. 3.1 del Código Civil (interpretación según la realidad social del tiempo en que se aplican las normas), aunque en ocasiones ha interpretado la propia Constitución en el sentido más compatible con la Carta.

7.2. La interpretación conforme a la Constitución

7.2.1. Fundamento

El Tribunal Constitucional afirmó muy pronto que interpretar conforme a la Constitución es una consecuencia obligada de su doble condición de ley posterior y ley superior, y un criterio de prudencia que evita la aparición de lagunas (STC 4/1981, FJ 4). La doctrina lo funda en el carácter de norma suprema de la Constitución (art. 9.1 CE) o en el principio de unidad del ordenamiento, que en el fondo son el mismo fundamento.

7.2.2. Función histórica: la continuidad del ordenamiento preconstitucional

La interpretación conforme fue decisiva para asegurar la continuidad del ordenamiento tras la Constitución de 1978, conservando la legislación preconstitucional salvo incompatibilidad insalvable. La disposición derogatoria de la Constitución derogó expresamente varias leyes y, de forma genérica, cuantas disposiciones se opusieran a ella. El Tribunal Constitucional precisó que la derogación por razones materiales solo debía apreciarse cuando la norma preconstitucional no pudiera interpretarse de acuerdo con la Constitución por ser su contenido incompatible con ella (STC 4/1981, FJ 5).

Ambas tareas (apreciar la fuerza derogatoria de la Constitución y adaptar a ella las normas preconstitucionales no derogadas) se encomendaron al juez ordinario. Así se evitaron los dos extremos: mantener intacta la legalidad anterior o provocar un vacío normativo por una ruptura brusca.

7.2.3. Protagonistas y ámbitos

La principal protagonista ha sido la jurisdicción constitucional. El Derecho administrativo y el Derecho penal han sido los ámbitos donde más se ha notado la fuerza expansiva de la Constitución. Durante décadas fue necesario revisar y ajustar instituciones administrativas tradicionales: las relaciones de sujeción especial, las manifestaciones de la autotutela administrativa y, en general, la posición privilegiada de la Administración. El caso paradigmático es la constitucionalización del Derecho administrativo sancionador, que exigió precisar qué principios penales se aplican y con qué alcance, e incorporarlos a los numerosos regímenes sancionadores sectoriales.

La interpretación conforme no es un fenómeno transitorio limitado a las leyes preconstitucionales. La complejidad del sistema de fuentes y la abundante producción legislativa (con diecisiete parlamentos autonómicos y otros tantos gobiernos que dictan decretos-leyes, además de los órganos estatales) exigen aplicarla constantemente también a las leyes posconstitucionales y en todos los ámbitos, incluido el reparto de competencias. Buena muestra es la STC 31/2010, sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña, plagada de interpretaciones conformes. En la jurisdicción constitucional estas interpretaciones son explícitas y a menudo se incorporan al fallo, lo que refuerza la seguridad jurídica y su visibilidad.

7.2.4. La obligación de los jueces ordinarios

La interpretación conforme no es exclusiva del Tribunal Constitucional. Según el art. 5.1 LOPJ, jueces y tribunales deben interpretar y aplicar leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación que de ellos haga el Tribunal Constitucional en cualquier tipo de proceso. Y conforme al art. 5.3 LOPJ, solo procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad cuando no sea posible acomodar la norma a la Constitución por vía interpretativa, aunque el Tribunal Constitucional no exige un cumplimiento estricto de este requisito.

7.3. La interpretación conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos

7.3.1. El art. 10.2 CE

El art. 10.2 CE es la única regla de interpretación constitucional expresamente recogida en la Constitución: «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».

Hay que distinguir dos planos:

• los tratados sobre derechos humanos válidamente celebrados y publicados forman parte del ordenamiento interno (art. 96.1 CE) y vinculan como tales a los poderes públicos;
• la interpretación conforme del art. 10.2 CE actúa en un plano distinto y superior: el de la interpretación de los preceptos constitucionales sobre derechos fundamentales.

Las consecuencias también difieren. Un juez puede inaplicar una ley contraria a un tratado integrado en el ordenamiento (STC 140/2018, FJ 6). En cambio, cuando el contenido de un derecho fundamental se lee a la luz del estándar internacional y la ley lo contradice, es el Tribunal Constitucional quien puede declararla inconstitucional y nula.

7.3.2. Funciones

El art. 10.2 CE cumple dos funciones:

1. Actualización permanente del contenido de los derechos fundamentales constitucionales.
2. Coordinación entre la interpretación interna de los derechos y el estándar internacional de protección, de modo que ambos evolucionen de forma acompasada. Esa coordinación no se limita al plano de la legalidad (que ya asegura el art. 96 CE), sino que alcanza el nivel constitucional.

Con la incorporación de los derechos a declaraciones y tratados internacionales, parte de los derechos fundamentales han pasado de ser solo límites internos del poder público a ser también límites externos o supraestatales: el Estado queda limitado internacionalmente por el Derecho de los derechos humanos.

Desde sus primeras sentencias, el Tribunal Constitucional destacó esta función coordinadora: España asume un sistema de valores y principios de alcance universal (STC 21/1982, FJ 10), y la Constitución se inserta en un contexto internacional en materia de derechos que obliga a interpretar sus normas de acuerdo con la Declaración Universal y los tratados citados (STC 78/1982, FJ 4).

En los primeros años, cuando no existía jurisprudencia constitucional sobre los derechos, el art. 10.2 CE sirvió para dotarlos de un contenido mínimo acorde con los criterios de la comunidad internacional. Asentada esa jurisprudencia, su función es coordinar de forma permanente el nivel interno de protección con la evolución de los compromisos internacionales y de su interpretación.

7.3.3. Instrumentos relevantes

Entre los tratados de referencia destaca el Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus protocolos, por su amplitud y, sobre todo, por la interpretación que de ellos hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La existencia de un tribunal internacional propio convierte el Convenio en un instrumento vivo, interpretado de forma dinámica en una jurisprudencia abundante que orienta a todos los Estados parte, aunque no hayan intervenido en el caso concreto. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo contiene numerosas referencias a ella.

La interpretación conforme se extiende también a las interpretaciones de tratados ratificados por España contenidas en resoluciones, dictámenes u observaciones generales de organismos internacionales no jurisdiccionales competentes, como, en el sistema de Naciones Unidas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o el Comité de Derechos Humanos (STC 31/2018, FJ 4).

7.4. La interpretación conforme al Derecho de la Unión Europea

7.4.1. Introducción: la doble lógica de las relaciones entre ordenamientos

Las relaciones entre el Derecho de la Unión y el estatal responden a una lógica más compleja que el clásico esquema monista o dualista del Derecho internacional. Se combinan dos lógicas:

• la de la autonomía del Derecho de la Unión: dentro de su propio ordenamiento, la interpretación conforme funciona de forma análoga a la interpretación conforme a la Constitución en el ámbito estatal. El Derecho derivado debe interpretarse de acuerdo con el Derecho primario, incluida la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (por ejemplo, STJUE de 2 de febrero de 2021, Consob, C-481/19). El fundamento es la supremacía del Derecho primario sobre el derivado;
• la de la integración del Derecho de la Unión en el Derecho interno: muchas normas estatales tienen su fundamento o sus condiciones de aplicación en normas europeas, y por eso el principio opera también en los ordenamientos nacionales.

Es esta segunda vertiente, la interpretación del Derecho interno conforme al Derecho de la Unión, la que aquí interesa. Se enmarca en un sistema de colaboración judicial entre el Tribunal de Justicia y los jueces nacionales, cuyo instrumento es la cuestión prejudicial (art. 267 TFUE): los jueces nacionales pueden y, en determinados supuestos, deben plantear al Tribunal de Justicia sus dudas sobre la validez o interpretación de las normas europeas aplicables al litigio.

7.4.2. Fundamento

El Tribunal de Justicia ha apoyado este deber en varios argumentos:

1. El carácter obligatorio de los actos jurídicos europeos según el art. 288 TFUE, que también sirvió para fundar la primacía. Si las normas nacionales encuentran su fundamento o sus condiciones de aplicación en normas europeas, es lógico que se interpreten de acuerdo con ellas.
2. El principio de cooperación leal del art. 4.3 TUE (sentencias Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990, y Van Munster, C-165/91, de 5 de octubre de 1994). Este principio obliga a todas las autoridades nacionales, también a los jueces, a utilizar todos los medios a su alcance para lograr los objetivos de los Tratados y a abstenerse de medidas que pongan en peligro su cumplimiento. Los medios del juez son más limitados (se ciñen a interpretar y aplicar el Derecho interno en los litigios que resuelve), pero el Tribunal de Justicia vincula expresamente la cooperación leal judicial con el deber de interpretación conforme.
3. La interpretación conforme es inherente al sistema del Tratado, pues permite al juez nacional asegurar, dentro de sus competencias, la plena eficacia del Derecho europeo (sentencia Pfeiffer, C-397/01, de 5 de octubre de 2004).

Su función no se limita a preservar la primacía y la unidad del Derecho europeo: en un sistema muy descentralizado, sirve sobre todo para asegurar el cumplimiento de las obligaciones europeas por los Estados, procurando la compatibilidad de las normas nacionales que derivan de las europeas.

7.4.3. Objeto y alcance

a) El bloque de interpretación conforme. Las disposiciones estatales incluidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión deben interpretarse de acuerdo con todo ese Derecho, primario y derivado, incluidos sus principios generales. El principal motor de esta técnica es la directiva: como esta debe transponerse, el principio exige que la norma nacional de transposición se interprete siempre a la luz de la directiva. Cuando sea necesario, el juez deberá plantear cuestión prejudicial para aclarar lo que exige el Derecho europeo en el caso.

b) Intensidad: "todo lo posible". La jurisprudencia europea fija un alcance impreciso pero potencialmente muy elevado: el juez nacional debe hacer todo lo posible para dar a la ley interna una interpretación conforme con las exigencias del Derecho europeo (Van Munster). La fórmula es a la vez decididamente favorable a la integración y respetuosa con el ordenamiento y la dogmática internos.

Según la sentencia Pfeiffer, el deber no se limita a las normas dictadas para transponer o aplicar el Derecho europeo: el juez debe tomar en consideración el conjunto del Derecho nacional para ver hasta qué punto puede aplicarse sin llegar a un resultado contrario al pretendido por la norma europea. Si los métodos interpretativos nacionales permiten, en ciertos casos, interpretar una norma interna de modo que se evite un conflicto con otra norma interna o se reduzca su alcance, el juez debe emplear esos mismos métodos para alcanzar el resultado perseguido por el acto europeo.

c) Límites. La jurisprudencia europea reconoce varios límites a la obligación:

1. Marco de competencias del juez: la interpretación conforme la ejerce el juez dentro de sus competencias (sentencia Faccini Dori, C-91/92, de 14 de julio de 1994). No altera la separación interna entre poder legislativo y judicial.
2. Existencia de una norma interna interpretable: tiene que haber una disposición nacional que deje margen para alcanzar por vía interpretativa el resultado querido por el Derecho europeo. No cabe una interpretación contra legem. Si el texto interno no admite una lectura conforme, el juez debe aplicar íntegramente el Derecho europeo y proteger los derechos que confiere, dejando de aplicar cualquier disposición nacional que conduzca a un resultado contrario (sentencia Engelbrecht, C-262/97, de 26 de septiembre de 2000). Si se trata de una directiva sin efecto directo, la falta de una norma interna apta para la interpretación conforme cierra este camino (cuando la directiva tiene efecto directo, basta con el desplazamiento de la norma interna).
3. Ámbito de aplicación del Derecho de la Unión: la obligación solo rige dentro de ese ámbito, cuyas fronteras no siempre son nítidas por la jurisprudencia expansiva del Tribunal de Justicia. Además, el legislador nacional puede extender la norma de transposición a supuestos no contemplados por la directiva. En tales casos, el principio de igualdad podría impedir que una misma norma interna se interprete de un modo para los supuestos cubiertos por la directiva y de otro para el resto. Y, aunque no sea obligatoria, el Derecho europeo puede ejercer una influencia interpretativa también fuera de su ámbito.
4. Actos vinculantes: la obligación se refiere en principio a las normas y actos vinculantes, especialmente a las directivas. No obstante, en la sentencia Grimaldi (C-322/88, de 13 de diciembre de 1989) el Tribunal de Justicia declaró que los jueces nacionales deben tener en cuenta las recomendaciones (actos no vinculantes según el art. 288 TFUE) al resolver litigios, sobre todo cuando ilustran la interpretación de normas nacionales dictadas para aplicarlas o completan disposiciones europeas vinculantes. Merecen atención especial las comunicaciones interpretativas de la Comisión.
5. Principios generales del Derecho de la Unión, en especial seguridad jurídica e irretroactividad. Una directiva no puede, por sí sola y sin una ley nacional de aplicación, crear o agravar la responsabilidad penal de quienes la infrinjan (sentencia Kolpinghuis Nijmegen, asunto 80/86, de 8 de octubre de 1987). Del mismo modo, si un reglamento europeo prohíbe ciertas conductas pero deja a los Estados la determinación de las sanciones, el juez no puede usar la interpretación conforme para sancionar si el Derecho interno carece de normas sancionadoras aplicables, porque lo impide el principio de legalidad penal, que forma parte de los principios generales del Derecho europeo (sentencia de 7 de enero de 2004, C-60/02). Estos criterios se trasladan a las normas europeas que establecen o agravan responsabilidades sancionadoras administrativas.
6. Plazo de transposición: mientras no haya vencido el plazo para incorporar una directiva, el uso que de ella pueden hacer las autoridades, y señaladamente los tribunales a través de la interpretación conforme, es por fuerza limitado y mucho menos intensa que una vez vencido el plazo sin transposición (así lo ha declarado el Tribunal Supremo en 2023).

d) Balance. En definitiva, la obligación de interpretación conforme se traduce en el deber del juez nacional de movilizar todos los recursos de su ordenamiento: tanto el conjunto de sus normas, hayan nacido o no para aplicar el Derecho europeo, como los métodos de interpretación y de resolución de antinomias. Al aclarar ambigüedades, colmar lagunas y resolver contradicciones internas que podrían afectar a la eficacia de las obligaciones europeas, la interpretación conforme permite corregir, en la medida de lo posible, los defectos de una transposición o ejecución incorrecta del Derecho de la Unión por parte de los legisladores y Administraciones nacionales.