Tema 4. Las otras normas con valor reglamentario

Tema 4. Las otras normas con valor reglamentario

1. Introducción

Buena parte de las categorías con las que trabaja el Derecho público (ley, principio de legalidad, reserva de ley, reglamento) se forjaron en los siglos XVIII y XIX pensando en un único modelo: la Administración del Estado. Los demás poderes públicos y sus normas no han recibido una elaboración teórica tan intensa. Esto ha tenido dos consecuencias. La primera, que esos otros entes han tenido que acomodarse a conceptos diseñados para otra realidad, con resultados no siempre satisfactorios. La segunda, más grave, que a menudo se ha olvidado lo que no encajaba en el molde: todavía hoy muchas leyes pensadas para «todas» las Administraciones ignoran las particularidades locales o forales.

La teoría general del reglamento ilustra bien el fenómeno. Se construyó sobre la dialéctica ley-reglamento propia de las instituciones políticas superiores (Estado y, después, comunidades autónomas), donde un parlamento legisla y un gobierno reglamenta. Cuando nacieron las comunidades autónomas, esa teoría se les trasladó sin dificultad: el art. 97 CE atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno, el art. 153 c) CE alude a las «normas reglamentarias» de las Administraciones autónomas, y los Estatutos atribuyen esa potestad al órgano colegiado de gobierno de cada comunidad, reproduciendo el binomio parlamento-gobierno.

Pero ese binomio no agota los poderes normativos del ordenamiento. Hay otros sujetos públicos que dictan normas sin rango de ley, que por tanto solo pueden tener valor reglamentario, y que no encajan del todo en el esquema ley-reglamento. Comparten con el reglamento el rango, el régimen de invalidez y los medios de control; pero difieren en su procedimiento, en su función y, sobre todo, en su relación con la ley. La norma local no siempre desarrolla o ejecuta una ley: puede expresar opciones propias, dictándose «de acuerdo con la ley» o «sin oponerse a ella»; la norma foral, en ciertos ámbitos, se dicta incluso «en lugar de la ley», en conexión directa con la Constitución y el Estatuto, y entonces su control sigue un régimen especial.

La razón de fondo es que la separación entre potestad legislativa y reglamentaria responde a la división de poderes dentro de un mismo ordenamiento, mientras que la autonomía local, foral o universitaria, o la independencia funcional de ciertos organismos, responden a otra lógica: distribuir el poder territorialmente o en clave de autoadministración, o descentralizarlo con fines técnicos. El resultado son ordenamientos particulares, más o menos complejos, integrados en la unidad del ordenamiento pero diferenciados de los subsistemas estatal y autonómico. Por eso categorías nacidas en el ámbito estatal, como la oposición entre reglamento ejecutivo e independiente, no tienen por qué servir en esos otros ámbitos. Y el problema se agravó porque parte de la doctrina, recelosa del reglamento independiente, tomó como paradigma de toda norma infralegal el reglamento ejecutivo, entendido además de forma estricta como mero complemento de la ley; un modelo en el que la ordenanza local encaja muy mal.

Como primer paso para ordenar este campo, conviene un término común. Se propone «norma con valor reglamentario»: no todas estas normas pueden llamarse sin matices «administrativas», pero todas carecen de rango de ley. Dentro de esa categoría general se distinguen:

• los reglamentos y demás disposiciones administrativas de las Administraciones estatal y autonómica (tema 3);
• las ordenanzas y el resto de disposiciones de los entes locales;
• las normas forales y el resto de disposiciones de los territorios forales;
• los estatutos y disposiciones generales de las corporaciones (colegios profesionales, comunidades de regantes) y de las universidades públicas;
• las normas de las autoridades administrativas independientes.

A ellas se añaden, por su singularidad, las normas técnicas de origen privado que el poder público asume y los reglamentos de los órganos constitucionales.

2. Las ordenanzas locales

2.1. La potestad normativa local: fundamento y ejercicio

Fundamento. La potestad normativa local se basa en la autonomía local que la Constitución garantiza a municipios, provincias e islas para la gestión de sus respectivos intereses (arts. 137, 140 y 141 CE). La LBRL lo confirma: municipios, provincias e islas de los archipiélagos canario y balear tienen, en el ámbito de sus competencias, potestad reglamentaria y de autoorganización [art. 4.1 a) LBRL].

• Las demás entidades locales (comarcas, áreas metropolitanas, entidades locales menores…) pueden tenerla según lo que dispongan las leyes autonómicas y los Estatutos (art. 4.2 LBRL), porque su autonomía no está garantizada por la Constitución, sino que es creación del legislador autonómico.
• Las mancomunidades de municipios pueden tenerla en la medida necesaria para sus fines, según sus estatutos (art. 4.3 LBRL).

Autonomía y potestad normativa van unidas: la Constitución y el Tribunal Constitucional asocian la autonomía a la capacidad de dictar normas propias y configurar un ordenamiento particular. La cuestión no es si los entes locales tienen potestad normativa, sino sobre qué materias y con qué alcance. La Constitución garantiza la autonomía local pero no la define: corresponde a los legisladores estatal y autonómico concretarla, respetando un núcleo según el cual debe existir un ámbito de decisión propio, en el que el ente local adopta decisiones y no se limita a ejecutar las de otros.

Órganos y tipos de normas. La potestad normativa local corresponde al pleno: del ayuntamiento [art. 22.2 c), d) y e) LBRL] o de la diputación provincial [art. 33.2 LBRL]. Según su objeto, las normas aprobadas por el pleno reciben distintos nombres:

• reglamento orgánico (organización y funcionamiento del propio ente);
• ordenanzas (regulación de materias de competencia local con efectos sobre los vecinos), incluidas las ordenanzas fiscales;
• planes e instrumentos de ordenación urbanística;
• presupuestos.

La opinión dominante sostiene que los bandos del alcalde no tienen carácter normativo (suelen recordar obligaciones existentes o dictar medidas concretas), aunque los bandos de urgencia dictados durante la pandemia de COVID-19 reabrieron el debate sobre su naturaleza.

Procedimiento de elaboración (art. 49 LBRL):

1. Aprobación inicial por el pleno.
2. Información pública y audiencia a los interesados durante un plazo mínimo de treinta días para presentar reclamaciones y sugerencias.
3. Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas en plazo y aprobación definitiva por el pleno.

Si no se presentan reclamaciones ni sugerencias, el acuerdo inicial se entiende definitivamente adoptado sin necesidad de nueva votación. Las alegaciones aceptadas se incorporan al texto. Además, como bases del régimen jurídico, rigen para los entes locales los principios de buena regulación del art. 129 LPAC y la consulta pública previa.

Publicación y entrada en vigor. Las ordenanzas y el articulado de los planes urbanísticos se publican íntegramente en el Boletín Oficial de la Provincia y se comunican a la Administración del Estado y a la de la comunidad autónoma. No entran en vigor con la mera publicación, sino transcurrido el plazo de quince días hábiles desde que esas Administraciones reciben la comunicación (arts. 65.2 y 70.2 LBRL), plazo durante el cual pueden requerir su anulación si consideran que invaden sus competencias o infringen el ordenamiento. Excepción: los presupuestos y las ordenanzas fiscales entran en vigor tras su publicación íntegra, sin esperar a ese plazo, según el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (arts. 17 y 169). Las Administraciones con competencias urbanísticas deben tener a disposición de quien lo pida copia completa del planeamiento vigente (art. 70.2 LBRL).

2.2. La relación con la ley

La relación de la norma local con la ley es peculiar y conviene analizarla por pasos.

2.2.1. La garantía constitucional de la autonomía local constituye un límite para el legislador

El constituyente no fijó el contenido concreto de la autonomía local, de modo que el legislador dispone de una amplia libertad para configurarla (SSTC 240/2006, de 20 de julio, FJ 8, y 103/2013, de 25 de abril, FJ 6). Lo hace por dos vías complementarias:

• la legislación de régimen local, que fija el alcance general de la autonomía;
• la legislación sectorial, que concreta las competencias locales en cada materia (art. 2 LBRL).

En esa tarea debe respetar la garantía constitucional de la autonomía local (arts. 137, 140 y 141 CE), de manera parecida a como debe respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales al regular su ejercicio (art. 53.1 CE). Las diferencias con los derechos fundamentales son dos:

1. La autonomía local está entera en manos del legislador, mientras que la Constitución sí dice bastante sobre el contenido de los derechos. La autonomía local apenas tiene contenido constitucional definido más allá de exigir un ámbito de decisión propio.
2. La intervención del legislador es imprescindible para que exista autonomía local, mientras que algunos derechos fundamentales son eficaces sin necesidad de ley.

En todo caso, una ley que vulnere la autonomía local es inconstitucional y puede anularse, tanto en los procesos ordinarios de inconstitucionalidad como en el conflicto en defensa de la autonomía local (arts. 75 bis y ss. LOTC), que permite a los entes locales, cumpliendo ciertos requisitos de número y población, impugnar leyes estatales o autonómicas.

2.2.2. La ley constituye un límite para la norma local

La ley define el espacio de la norma local, y esta no puede contradecirla. El problema está en lo que la ley no regula. El punto de apoyo habitual es el art. 55 del Real Decreto Legislativo 781/1986 (TRRL), según el cual las ordenanzas y reglamentos de las entidades locales no pueden incluir «preceptos opuestos a las leyes».

A partir de ese precepto, parte de la doctrina y el Tribunal Supremo han afirmado la llamada vinculación negativa de la norma local a la ley: la ley sería para ella un límite, pero no un marco cerrado o un techo, de modo que en lo no regulado se abre un amplio espacio de decisión local dentro de las competencias del ente.

Esta noción, sin embargo, puede inducir a error y probablemente convenga abandonarla:

• Los entes locales nunca actúan en un vacío legal: siempre están rodeados de leyes que fijan competencias, procedimientos, derechos fundamentales, organización y presupuestos. Puede haber espacios en los que la ley llegue débilmente en lo sustantivo, pero no espacios exentos. El art. 6.1 LBRL, en línea con el art. 103.1 CE, recuerda que las entidades locales actúan con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Por ejemplo, un ayuntamiento que decide crear unas ayudas no previstas ni prohibidas por ninguna ley debe respetar la legislación de subvenciones, de estabilidad presupuestaria, tributaria, de protección de datos o de transparencia.
• El art. 55 TRRL no pretendía desvincular la ordenanza de la ley, sino de los reglamentos estatales o autonómicos (salvo que estos se apoyen en una ley). Lo que dice no añade nada al principio de jerarquía: la norma inferior a la ley está subordinada a ella (art. 9.3 CE, art. 1.2 CC y art. 47.2 LPAC).

En el fondo, la «vinculación negativa» intenta descartar la vinculación positiva (la idea de que la norma local solo puede hacer lo que la ley le permita expresamente). Puede descartarse esta sin sustituirla por un concepto igualmente confuso.

2.2.3. La norma local no está vinculada positivamente a la ley

La ley es el límite de la norma local, pero no su fundamento. El fundamento de la norma local es el reconocimiento constitucional de la autonomía local (y, en materia tributaria, del poder tributario local del art. 133.2 CE). La ley configura el contenido de esa autonomía, pero la función de la norma local no es ejecutar la ley ni colaborar con ella, sino ejercer, dentro del espacio que la ley define, una capacidad propia de ordenación e intervención sobre los vecinos y quienes se encuentran en el término, no subordinada a otro poder. No es ilimitada: se circunscribe a la gestión de los intereses propios. Pero tampoco es una potestad de mera ejecución.

La norma local no es el último eslabón de una cadena ley-reglamento-ordenanza. Si la ley regulase exhaustivamente el contenido de la norma local, sin dejar margen para la decisión local y sin una justificación razonable (por ejemplo, intereses supramunicipales relevantes), podría vulnerar la autonomía local.

En suma, la ordenanza expresa la capacidad de la comunidad local para organizarse y gestionar sus intereses. No es un reglamento ejecutivo de la ley en el ámbito local; pero tampoco debe calificarse de reglamento independiente: la contraposición ejecutivo/independiente solo tiene sentido para los reglamentos del Gobierno.

El Tribunal Supremo ha aplicado esta lógica, por ejemplo, para admitir que una ordenanza de publicidad exterior restrinja la instalación de vallas en el término municipal sin que exista una ley estatal o autonómica específica que lo ampare: no contradecía ninguna ley, y los entes locales pueden diseñar sus propias políticas en el ámbito de sus competencias; sus normas, a diferencia de las estatales o autonómicas, no suelen ser meros instrumentos auxiliares para aplicar opciones ya fijadas por el legislador.

2.2.4. La norma local y la legislación sectorial

El art. 25 LBRL enumera las materias en las que el municipio ejerce competencias propias, pero lo hace «en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas» (art. 25.2), y su apartado 3 añade que esas competencias se determinarán por ley. El ajuste fino corresponde, pues, a la legislación sectorial, que según el art. 2 LBRL debe asegurar a municipios, provincias e islas su derecho a intervenir en los asuntos que afecten directamente a sus intereses.

Ahora bien, que no exista legislación sectorial en una materia de competencia propia, o que la existente no precise el alcance de la intervención local, no impide al ente local ejercer su potestad normativa. Si después el legislador sectorial concreta las competencias locales, la ordenanza deberá adaptarse a esa nueva regulación.

2.2.5. La norma local y las restricciones de la libertad general

Un sector doctrinal sostiene que toda limitación de la libertad de los ciudadanos, toda imposición de obligaciones o cargas, requiere autorización legal, también cuando la impone una ordenanza. No se trataría solo de la reserva de ley del art. 53.1 CE para el ejercicio de los derechos fundamentales, sino de una exigencia derivada del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y de la libertad como valor superior (art. 1.1 CE), para proteger manifestaciones de la libertad que no encajan en ningún derecho fundamental concreto (pasear por el monte o la playa, hacer deporte, tomar el sol). Detrás late una vieja máxima del constitucionalismo: la libertad del individuo es la regla y solo la ley puede recortarla.

El legislador ha previsto que los entes locales intervengan la actividad de los ciudadanos mediante ordenanzas y bandos, licencias y otros controles previos, comunicaciones previas y declaraciones responsables, controles posteriores y órdenes individuales (art. 84.1 LBRL). Pero esto solo acredita que la ordenanza es una forma idónea de intervención; no autoriza cualquier restricción de la libertad sin respaldo legal. Además, el art. 84.2 LBRL exige que esa intervención se ajuste a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad. Desde esta perspectiva, las normas locales necesitarían una autorización legal para limitar la libertad de los individuos. Conviene advertir que, como se vio en el tema 3, la jurisprudencia constitucional no reconoce un derecho fundamental general a la libertad de actuación ni una reserva implícita de ley en ese ámbito, por lo que la cuestión sigue siendo discutida.

2.3. La vinculación a la reserva de ley

2.3.1. El quid de la cuestión: las potestades sancionadora y tributaria

Los estudios sobre la reserva de ley se han centrado en la relación ley-reglamento y han desatendido las normas locales. El desajuste no se plantea en todas las materias reservadas (los entes locales no tienen potestad normativa en la mayoría), sino en dos: la potestad sancionadora (art. 25.1 CE) y la potestad tributaria (arts. 31.3 y 133 CE). En ellas, entender la reserva de ley de forma más o menos rígida condiciona por completo la eficacia de la autonomía local.

La pregunta es si, en estas materias, la ordenanza local está en la misma posición que el reglamento ejecutivo respecto de la ley o en una posición distinta.

Antecedentes del debate. El Tribunal Constitucional había declarado (STC 42/1987) que el art. 25.1 CE contiene una reserva de ley también para la potestad sancionadora de la Administración, aunque relativa: cabe colaboración reglamentaria, siempre subordinada a la ley y nunca como regulación autónoma. El art. 129 de la antigua Ley 30/1992 (LRJPAC), al exigir que las infracciones se tipificaran por ley, puso de relieve de golpe que los entes locales carecían de capacidad para sancionar el incumplimiento de sus propias ordenanzas allí donde no hubiera ley sectorial. Parte de la doctrina reaccionó defendiendo flexibilizar la legalidad sancionadora para las ordenanzas, e incluso suprimir la reserva en el ámbito local. El Real Decreto 1398/1993, Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (hoy derogado), admitió que las ordenanzas tipificaran infracciones y sanciones de forma que completaran y adaptaran las previsiones legales, apelando en su preámbulo al carácter representativo de los plenos. Fue criticado, pero abrió una reflexión sobre cómo conciliar autonomía local y reserva de ley.

2.3.2. La interpretación tradicional y su crítica

La posición tradicional, mayoritaria en la doctrina durante años, aplicaba la reserva de ley a las ordenanzas con la misma extensión que a cualquier reglamento. La autonomía local no alteraría el alcance de la reserva, y la ordenanza solo podría hacer lo mismo que un reglamento ejecutivo: desarrollar y completar una regulación legal previa. Sin ley que tipificara infracciones y sanciones, no podría hacerlo la ordenanza; y esta tampoco podría crear infracciones no previstas en la ley.

Las consecuencias eran evidentes: una ordenanza no podía atribuir por sí misma potestad sancionadora al ente local. Si ninguna ley había fijado el catálogo de infracciones, el ayuntamiento podía dictar normas, pero no sancionar su incumplimiento: una regulación incompleta y con frecuencia ineficaz.

Se produce así una tensión entre dos mandatos constitucionales: la función que la Constitución reconoce a la norma local (la autonomía) y la reserva de ley. Ninguno puede anular al otro; hay que buscar su concordancia práctica, lo que lleva a modular el alcance de la reserva respecto de las ordenanzas en materias de indudable competencia local. Esta fue la interpretación que fue abriéndose paso en la doctrina.

2.3.3. Los argumentos a favor de la modulación

Se han manejado varios argumentos, de valor desigual:

• Histórico. Las leyes penales y administrativas siempre hicieron un hueco a las sanciones locales (el Código Penal de 1973 aludía a ordenanzas, reglamentos e incluso bandos de policía y buen gobierno). No es concluyente: lo que podía hacer una ordenanza cuando no regían reservas constitucionales de ley ni derechos fundamentales eficaces no sirve de pauta hoy; y el argumento probaría demasiado, pues valdría también para los reglamentos estatales.
• Pragmático. Sin potestad sancionadora propia, la actividad local quedaría desprovista de eficacia. Se ha invocado también la teoría de los poderes implícitos, que encaja mejor en el Derecho de las organizaciones internacionales que en el Derecho público de un Estado de Derecho.
• De subsidiariedad. Hay asuntos de seguridad, bienestar y convivencia que se regulan mejor en el ámbito local y que, por su carácter local, el legislador estatal o autonómico probablemente nunca abordará. Es un argumento relevante, pero queda absorbido por el institucional.
• Representativo o democrático. La ordenanza la aprueba el pleno, órgano elegido directamente por los vecinos, con mayor legitimidad democrática que un gobierno que dicta un reglamento. Si los representantes directos de la comunidad autorizan la intervención en la libertad y la propiedad de los vecinos, se cumpliría el sentido de la reserva. El Tribunal Constitucional ha reconocido que el principio democrático (art. 1.1 CE) fundamenta la autonomía local y que municipios y provincias son corporaciones de carácter representativo (STC 111/2016, de 9 de junio, FJ 8). Pero no le atribuye el efecto de desplazar la reserva: la ordenanza tiene un plus de legitimidad frente al reglamento, sin equipararse a la ley. Equiparar ordenanza y ley erosionaría el concepto mismo de ley como garantía uniforme de la libertad de todos: la medida de la libertad variaría de un municipio a otro. La Constitución admite la fragmentación de la potestad legislativa (Estado y comunidades), pero no su atomización; dentro del marco legal, los entes locales pueden adoptar opciones distintas.
• Institucional. Es el más sólido y el que ha acogido el Tribunal Constitucional. La autonomía local está garantizada constitucionalmente; dentro del espacio de «sus respectivos intereses» que el legislador delimita, la norma local expresa una capacidad de ordenación propia, no subordinada a otros poderes, que no es auxiliar ni complemento de la ley. Si la reserva de ley es un mandato constitucional, también lo es la autonomía local; para respetar ambos, la autonomía exige modular el alcance ordinario de la reserva.

2.3.4. Las SSTC 233/1999 y 132/2001

Durante años la jurisprudencia constitucional aplicó una noción uniforme de reserva de ley. El cambio llegó con dos sentencias:

STC 233/1999, de 16 de diciembre (sobre la Ley de Haciendas Locales). Introdujo una concepción flexible de la reserva de ley tributaria respecto de las tasas y precios públicos locales, admitiendo un amplio campo de regulación a las ordenanzas fiscales: el margen de colaboración normativa de los municipios en los tributos locales es mayor que el que podría dejarse a un reglamento estatal (FFJJ 10 y 18).

STC 132/2001, de 8 de junio. Confirmó esa doctrina y la extendió a la potestad sancionadora local, aunque subrayando que la reserva sancionadora (art. 25.1 CE) es más estricta que la tributaria (arts. 31.3 y 133 CE). Explicó la diferencia en dos razones: la reserva tributaria responde a la autoimposición de la comunidad y a la unidad y la igualdad básica de los contribuyentes, mientras que la sancionadora protege la posición de cada ciudadano frente al poder punitivo; y la doctrina de 1999 se formó sobre tributos con un marcado elemento sinalagmático (la tasa o el precio público como contraprestación de un servicio), que no existe en las sanciones.

El punto de partida es común: la exigencia de ley para tipificar infracciones y sanciones ha de ser flexible en materias de interés local donde hay amplio campo para la regulación municipal, siempre que la apruebe el pleno. Pero la flexibilidad no llega a suprimir la ley: la mera atribución legal de competencias a los municipios (art. 25.2 LBRL) no autoriza a cada uno a tipificar a su criterio infracciones y sanciones. No hay correspondencia automática entre la facultad de regular una materia y el poder de castigar el incumplimiento. La ley no tiene que definir cada infracción y sanción, pero el legislador no puede inhibirse (STC 132/2001, FJ 6).

La sentencia concretó las dos exigencias mínimas que derivan del art. 25.1 CE para las ordenanzas:

En definitiva, en materias de interés local, con regulación aprobada por el pleno, el margen de la ordenanza es mayor que el del reglamento ordinario, tanto en los tributos locales con elemento sinalagmático como en la potestad sancionadora. Y si eso vale para la estricta reserva del art. 25.1 CE, con más razón valdrá para reservas de ley más flexibles.

2.3.5. La adecuación posterior de la legislación estatal de régimen local

Para cumplir la STC 132/2001, la Ley 57/2003, de medidas para la modernización del gobierno local, añadió a la LBRL un título XI sobre «Tipificación de las infracciones y sanciones por las entidades locales en determinadas materias» (arts. 139 a 141 LBRL). Su contenido:

• Habilitación (art. 139): para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes locales pueden, a falta de normativa sectorial específica, tipificar infracciones en sus ordenanzas y sancionar la inobservancia de los deberes, prohibiciones o limitaciones que estas impongan.
• Criterios de tipificación (art. 140): las infracciones se clasifican en muy graves, graves y leves. Entre las muy graves figuran las perturbaciones serias de la convivencia que dañen de forma grave, inmediata y directa la tranquilidad o los derechos de otros, el desarrollo normal de actividades, la salubridad o el ornato; el bloqueo del uso de un servicio público o de su funcionamiento normal; y el deterioro grave de equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de servicios o espacios públicos. Las demás se califican como graves o leves con criterios de intensidad de la perturbación y del daño.
• Límites de las multas (art. 141), salvo previsión legal distinta:

El título XI abre así un espacio regulador para conductas incívicas muy relevantes en lo local que rara vez interesan al legislador sectorial (ruidos, pintadas, daños al mobiliario urbano, usos indebidos de la vía pública), y es la base de las ordenanzas de convivencia ciudadana.

3. Las normas forales

La singularidad del ordenamiento foral vasco se expresa en las normas forales, consecuencia de la autonomía de las instituciones que las aprueban. Para entender su naturaleza hay que partir del fundamento de la potestad normativa foral; su especial naturaleza explica, a su vez, un régimen de control propio para algunas de ellas.

3.1. La potestad normativa foral: fundamento y ejercicio

Doble naturaleza de los territorios históricos. Los Territorios Históricos de Araba/Álava, Bizkaia y Gipuzkoa (denominaciones oficiales también de las provincias según la Ley 19/2011, de 5 de julio) no son simples provincias, aunque su territorio coincida con el de estas. Según la doctrina mayoritaria tienen doble naturaleza: son entidades locales y, a la vez, entidades políticas que integran la Comunidad Autónoma del País Vasco (art. 2 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, EAPV). La legislación estatal lo refleja: disposición adicional segunda LBRL, art. 1.3 a) y disposición adicional primera LJCA, y disposición adicional primera LRJSP.

La LBRL se les aplica con particularidades (disposición adicional segunda), entre ellas:

1. Organizan libremente sus instituciones y dictan las normas necesarias para su funcionamiento, sin que les sea aplicable la LBRL en materia de organización provincial; competencia que también reconoce el art. 3 EAPV.
2. Además de las competencias que la LBRL reconoce a cualquier diputación provincial, tienen las que les confieren el Estatuto y las leyes vascas que lo desarrollan.
3. En los ámbitos que el Estatuto y la legislación vasca les asignen, pueden desarrollar y ejecutar la legislación básica del Estado.
4. En materia de Hacienda, sus relaciones con el Estado se rigen por el Concierto Económico (Ley 12/2002, de 23 de mayo).

Distribución interna de competencias. Sus competencias proceden, por tanto, de una doble fuente: como entes locales (LBRL) y como entes políticos (Estatuto y Ley vasca 27/1983, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos, LTH). Esta ley reparte competencias entre las instituciones comunes (Parlamento y Gobierno Vascos) y los territorios. Su art. 7, en desarrollo del art. 37.3 EAPV, enumera las competencias exclusivas de los territorios históricos, entre las que destacan:

• el régimen tributario (en el marco del Concierto Económico);
• la regulación electoral, organizativa y de funcionamiento de las propias instituciones forales;
• montes, aprovechamientos y servicios forestales, vías pecuarias y pastos.

La LTH enumera después competencias de desarrollo y ejecución y de mera ejecución, y añade dos reglas: las competencias no atribuidas expresamente a los territorios corresponden a las instituciones comunes (art. 6.1 LTH), y solo el Parlamento Vasco puede aprobar normas con rango de ley (art. 6.2 LTH).

Fundamento constitucional. Las competencias forales, en especial la de autoorganización y la tributaria, entroncan con la disposición adicional primera de la Constitución, que «ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales» y prevé su actualización general dentro del marco constitucional y estatutario.

Potestades en las materias exclusivas. En las materias exclusivas, el art. 8.1 a) LTH atribuye a los territorios cuatro potestades: la normativa (cuyas normas prevalecen sobre cualquier otra en ese ámbito), la reglamentaria, la administrativa, inspección incluida, y la revisora de sus propios actos en vía administrativa. La ley distingue, pues, entre potestad normativa y reglamentaria, y la regla de aplicación preferente se aparta del régimen ordinario de las normas reglamentarias, que nunca prevalecen sobre las de rango superior.

Instituciones. Conforme a su tradición, los órganos forales son las Juntas Generales y la Diputación Foral, con una estructura similar en los tres territorios (por ejemplo, la Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero, de Bizkaia, sobre elección, organización y funcionamiento de sus instituciones; o la Norma Foral 10/2023, de 15 de marzo, de gobierno, organización y régimen jurídico de la Diputación Foral de Álava).

• Las Juntas Generales son el órgano máximo de representación y participación popular del territorio: a ellas corresponden la producción de normas forales, la designación del Diputado General, que preside la Diputación, la aprobación de los presupuestos que esta les presenta y el control de su gestión. Sus integrantes salen de elecciones directas celebradas a la vez que las municipales; en Bizkaia reciben el nombre de apoderados y en Álava y Gipuzkoa el de procuradores.
• La Diputación Foral es el órgano colegiado de gobierno y administración del territorio, al que corresponden la función ejecutiva, la potestad reglamentaria y la iniciativa normativa.

Se reproduce así un esquema de tipo parlamentario.

Sistema de fuentes foral, de mayor a menor rango:

3.2. La naturaleza de las normas forales

En un principio todas las disposiciones forales generales se asimilaron al reglamento ordinario. Con el tiempo se han ido perfilando sus diferencias y su régimen jurídico se ha adaptado a su especial naturaleza.

Rango reglamentario. Desde un punto de vista formal, todas las disposiciones forales tienen rango reglamentario, porque el único órgano con potestad legislativa en la Comunidad Autónoma del País Vasco es el Parlamento Vasco (arts. 25.1 EAPV y 6.2 LTH). En consecuencia, como regla, su control corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, con las excepciones que se verán.

Pero no son reglamentos ordinarios. Las normas forales:

• proceden de un órgano de representación popular directa (las Juntas Generales);
• en las materias exclusivas de los territorios (trece en total, cinco de ellas fijadas por el propio Estatuto), no se subordinan a una ley concreta, sino que se relacionan directamente con la Constitución y el Estatuto. En materia tributaria hay leyes estatales y autonómicas que encuadran la regulación [art. 41.2 a) EAPV], pero en otras (autoorganización, demarcaciones municipales) no existe ese condicionamiento.

En las materias exclusivas, las normas forales se aplican con preferencia a cualesquiera otras [art. 8.1 a) LTH], porque, como dice el preámbulo de esa ley, son ámbitos de poder exentos de ley del Parlamento. Por eso, en Álava, Bizkaia y Gipuzkoa casi todo el sistema impositivo lo regulan normas forales de las Juntas Generales y lo gestionan y recaudan las haciendas forales.

¿Reglamentos autónomos? Un sector doctrinal califica las normas forales en materias exclusivas de reglamentos autónomos, y serían el único caso (o uno de los pocos, junto a las circulares del Banco de España) en nuestro ordenamiento, dado que la Constitución no establece una reserva de reglamento. Conviene distinguir:

El Tribunal Constitucional ha situado las normas forales fiscales, las más importantes, en una posición intermedia y poco nítida: afirma que son un tipo singular de normas reglamentarias, pero niega a la vez que sean reglamentos ejecutivos y que sean reglamentos autónomos [STC 118/2016, de 23 de junio, FJ 2 b)]. La razón para negarles carácter autónomo es que no surgen desvinculadas de toda ley, sino condicionadas por las normas estatales del tributo correspondiente. Se ha criticado este razonamiento por ignorar que existe una reserva expresa de norma foral para el régimen tributario de cada territorio, plasmada en el Estatuto y fundada en la disposición adicional primera de la Constitución, con límites propios fijados por el Estatuto y el Concierto (respetar el esquema tributario general del Estado y las reglas de coordinación, armonización fiscal y colaboración), que no son los de un reglamento común. La norma foral fiscal puede introducir diferencias sustantivas en el tributo concertado; su relación con la ley estatal no es la de un reglamento con su ley, ni la de una norma autonómica de desarrollo con una ley básica. En todo caso, siguiendo la propia lógica de la sentencia, nada impediría reconocer carácter de reglamento autónomo a las normas forales en las demás materias exclusivas, donde no existen leyes de cobertura.

Fuera de las materias exclusivas, las normas forales (y las demás disposiciones forales) pierden esos rasgos y se comportan como reglamentos ordinarios, aun cuando desarrollen legislación básica estatal [disposición adicional segunda LBRL; art. 7 LTH].

Reserva de ley. La conexión directa con la Constitución afecta a la reserva de ley. Según el art. 133.1 CE, la potestad originaria para establecer tributos corresponde exclusivamente al Estado mediante ley; sin embargo, los territorios históricos regulan su régimen tributario por norma foral [art. 41.2 a) EAPV]. La explicación es, de nuevo, institucional: el amparo de los derechos históricos (disposición adicional primera CE; STC 76/1988, de 26 de abril), en conexión con el art. 41.2 a) EAPV, que integra el bloque de la constitucionalidad, modula la reserva de ley del art. 133.1 CE. Del mismo modo, las normas forales pueden cumplir la reserva de ley penal del art. 25.1 CE cuando el Código Penal remite a la normativa tributaria para completar el tipo del delito fiscal.

3.3. El control de las normas forales

Las normas forales fiscales reúnen rasgos difícilmente compatibles con su rango reglamentario: legitimidad democrática directa, respaldo constitucional directo y una función cuasilegislativa, porque dentro de su territorio sustituyen a leyes estatales completas (las del IRPF, del Impuesto sobre Sociedades, etc.). Cumplen el mismo papel que las leyes tributarias estatales o que las de Navarra, que, al ser comunidad uniprovincial, regula su régimen tributario por ley de su Parlamento.

El problema. Por su rango reglamentario, las normas forales fiscales eran impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa por cualquier persona con legitimación, incluso desde comunidades limítrofes, lo que generaba litigios numerosos, procesos largos y sentencias contradictorias que perturbaban sistemas tributarios necesitados de estabilidad. Las leyes tributarias estatales y navarras, en cambio, no podían ser impugnadas por particulares.

La solución de 2010. Había dos salidas: atribuirles rango de ley (lo que planteaba dificultades constitucionales al crear nuevas fuentes de potestad legislativa) o trasladar su control al Tribunal Constitucional. Se optó por la segunda mediante la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, que reformó la LOTC y la LOPJ:

• El art. 3 d) LJCA excluye de la jurisdicción contencioso-administrativa los recursos directos o indirectos contra las normas forales fiscales de las Juntas Generales, que corresponden en exclusiva al Tribunal Constitucional.
• La disposición adicional quinta LOTC crea dos procedimientos, con los requisitos de interposición, legitimación, tramitación y sentencia del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad: el recurso contra normas forales fiscales y la cuestión prejudicial de validez sobre normas forales fiscales.
• Se crea además el conflicto en defensa de la autonomía foral frente a normas del Estado con rango de ley, a imagen del conflicto en defensa de la autonomía local, que pueden plantear las Diputaciones Forales y las Juntas Generales.

El traslado solo afecta a las normas forales fiscales, no a todas las dictadas en materias exclusivas, y el parámetro de control es el bloque de la constitucionalidad (art. 28 LOTC).

La STC 118/2016, de 23 de junio, confirmó la constitucionalidad de la reforma. Justificó que, puesto que las normas forales fiscales sustituyen en los territorios a la legislación tributaria estatal, es razonable someter toda la normativa tributaria (común, navarra y foral vasca) al mismo mecanismo de control, pues todas sirven a la autoimposición de la comunidad; y que la reforma atiende a la singularidad de una institución con un ámbito competencial más amplio que el de las provincias comunes, derivado del régimen foral constitucional y estatutariamente garantizado. En cuanto a la forma, no se desfiguraba el modelo de jurisdicción constitucional ni se alteraban los procesos creados por la Constitución, ni se lesionaba la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

La misma sentencia precisó que la jurisdicción contencioso-administrativa conserva el control de las normas forales fiscales en lo que no forma parte del parámetro de constitucionalidad: si respetan los tratados internacionales, las reglas de armonización fiscal del Derecho de la Unión y la legislación del Parlamento Vasco.

Más tarde, el ATC 150/2017, de 14 de noviembre, excluyó del enjuiciamiento constitucional las normas forales generales tributarias (las que contienen las reglas comunes a todos los tributos), con un voto particular de cuatro magistrados que mostró su desacuerdo.

4. Las normas corporativas y universitarias

Las universidades públicas, los colegios profesionales y las comunidades de regantes son entidades de Derecho público de base personal: profesores, estudiantes y personal de administración y servicios; profesionales que ejercen una misma profesión; y regantes de una misma toma o concesión. Colegios y comunidades de regantes son además corporaciones de Derecho público cuya pertenencia es obligatoria para quien quiera ejercer la actividad correspondiente (con las excepciones que establezca la ley).

Todas ellas aprueban estatutos para regular su funcionamiento y ciertas facultades de relevancia pública. Sus normas tienen dos rasgos comunes:

1. Necesitan aprobación administrativa, expresa o implícita, de la Administración que las tutela, porque su legitimidad democrática es menor que la de las normas locales, forales o incluso gubernamentales y, aun así, ejercen funciones de interés general. Esa aprobación es un control de legalidad.
2. Su vigencia no es territorial sino personal: se aplican a quienes pertenecen a la entidad (los colegiados, la comunidad universitaria, los comuneros).

4.1. Los estatutos de los colegios profesionales

Los colegios profesionales son corporaciones de Derecho público reconocidas por la Constitución (art. 36 CE: la ley regulará sus peculiaridades y su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos), con personalidad jurídica propia y plena capacidad. Se rigen por la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales (LCP), muy reformada, y, sin perjuicio de las leyes que regulen cada profesión, por sus estatutos y reglamentos de régimen interior (art. 6.1 LCP). Las comunidades autónomas tienen también leyes de colegios profesionales para los de su ámbito.

Tipos de estatutos:

• Estatutos generales. Los elaboran los Consejos Generales (organización de ámbito estatal que agrupa a los colegios de una profesión), oídos los colegios, y los aprueba el Gobierno a través del ministerio competente. Del mismo modo se elaboran y aprueban los estatutos de los colegios de ámbito nacional (art. 6.2 LCP).
• Estatutos particulares de cada colegio, que regulan su funcionamiento y deben ser aprobados por el Consejo General, siempre que sean conformes con la LCP y con el estatuto general [arts. 6.4 y 9.1 c) LCP].

Contenido de los estatutos generales (art. 6.3 LCP): adquisición, denegación y pérdida de la condición de colegiado y sus clases; derechos y deberes de los colegiados; órganos de gobierno y su funcionamiento; régimen económico y financiero, cuotas y control de gastos; régimen de distinciones y premios y régimen disciplinario; régimen de los actos colegiales y su impugnación; aprobación de actas; y fines y funciones específicas del colegio.

La tipificación autónoma de infracciones y sanciones disciplinarias por los colegios, aunque la jurisprudencia la ha admitido, plantea problemas desde la reserva de ley sancionadora (art. 25.1 CE).

Los colegios, dentro de su ámbito territorial (estatal, autonómico, provincial o inferior), deben además cumplir y hacer cumplir a los colegiados las leyes, los estatutos, los reglamentos de régimen interior y los acuerdos colegiales [art. 5 t) LCP]. Sus funciones y organización se estudian en el tema dedicado a la Administración corporativa.

4.2. Los estatutos universitarios

Las universidades tienen personalidad jurídica y actúan en régimen de autonomía, garantizada por el art. 27.10 CE. Según la Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario (LOSU), esa autonomía comprende, en las universidades públicas, la elaboración y aprobación de sus estatutos y demás normas de régimen interno, entre otras facultades (art. 3).

Las universidades públicas se rigen por la legislación universitaria estatal y autonómica, por su ley de creación y por sus estatutos. El procedimiento de aprobación es el siguiente:

1. Los elabora el Claustro universitario.
2. La comunidad autónoma realiza un control de legalidad y los aprueba; dispone para el informe de legalidad de un plazo de cuatro meses.
3. Si hay reparos de legalidad, la universidad debe subsanarlos según el procedimiento de sus estatutos y volver a someterlos a aprobación.
4. Se publican en el diario oficial de la comunidad y también en el BOE (art. 38 LOSU).

La UNED, única universidad pública no transferida, ve aprobados sus estatutos por real decreto del Consejo de Ministros y publicados solo en el BOE.

El contenido de los estatutos universitarios es amplísimo: órganos de gobierno y representación (los exigidos por la LOSU y otras estructuras), Defensoría universitaria, Consejo de Estudiantes, normas electorales, derechos y deberes de los estudiantes y su representación, acceso a plazas de los cuerpos docentes, régimen del personal técnico, de gestión y de administración y servicios, cuestiones económicas y presupuestarias, colegios mayores y residencias, etc.

4.3. Los estatutos de las comunidades de regantes

Las regula el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Quienes comparten una misma toma o concesión de agua u otros bienes del dominio público hidráulico están obligados a agruparse en comunidades de usuarios; si el agua se dedica sobre todo al riego, la agrupación recibe el nombre de comunidad de regantes (con otros usos, la denominación se adapta a ese uso).

Sus estatutos u ordenanzas:

• los redactan y aprueban los propios usuarios;
• deben someterse a aprobación administrativa del organismo de cuenca (confederación hidrográfica, organismo autónomo que administra el dominio público hidráulico en las cuencas que exceden de una comunidad autónoma);
• regulan la organización de la comunidad y la explotación, en régimen de autonomía interna, de los bienes hidráulicos del aprovechamiento.

El organismo de cuenca no puede denegar la aprobación ni introducir variantes sin previo dictamen del Consejo de Estado (art. 81 TRLA).

5. Las normas de las Administraciones independientes

5.1. Planteamiento

Más discutido es si otros organismos públicos (en especial las llamadas Administraciones independientes) o incluso los particulares pueden dictar disposiciones generales con eficacia frente a terceros y, en su caso, con qué condiciones. La respuesta debe partir de la Constitución y seguir por la legislación.

El art. 97 CE atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno, pero no es una respuesta concluyente: el mismo precepto le atribuye la función ejecutiva y nadie discute que otros órganos y entidades, e incluso sujetos privados, participen en tareas administrativas. Es cierto que la Constitución no confiere potestad normativa a ninguna Administración independiente ni a sujetos privados, con la salvedad de los convenios colectivos entre representantes de trabajadores y empresarios (art. 37.1 CE). La cuestión es si el legislador puede atribuírsela o si el Gobierno puede ceder parte de la suya.

El Tribunal Constitucional ha declarado que desconcentrar la potestad reglamentaria es formalmente posible y a menudo necesario por el contenido de la norma (STC 135/1992, de 5 de octubre, FJ 3), y que la potestad originaria del Gobierno no excluye delegaciones singulares (STC 133/1997, de 16 de julio, FJ 7). Esa desconcentración puede hacerse autorizando una delegación del titular originario o atribuyendo la potestad directamente al órgano o entidad idóneo.

Ni el constituyente ni el Tribunal en aquellas sentencias podían anticipar el auge de las Administraciones independientes, impulsado en gran parte por el Derecho de la Unión Europea. Su justificación suele ser la especialización técnica unida a la independencia funcional: ciertas decisiones técnicas se quieren mantener al margen de los responsables políticos. En unos casos lo impone el Derecho europeo; en otros, lo decide el legislador nacional. El límite del legislador es no desfigurar el modelo constitucional de potestad reglamentaria; hasta ahí, su margen es amplio. El debate actual no es tanto si cabe atribuirles potestad normativa como conciliar esas atribuciones con los principios de democracia, Estado de Derecho y rendición de cuentas.

Régimen legal. La LRJSP consolida las autoridades administrativas independientes como una clase de entidades de Derecho público del sector público institucional estatal: tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión externa sobre sectores económicos o actividades determinadas, por requerir su desempeño independencia funcional o especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, lo que debe determinarse por ley (art. 109 LRJSP). Se identifican con la mención «autoridad administrativa independiente» o «A.A.I.». Por su parte, el art. 129.4 LPAC admite que una ley habilite directamente a una autoridad independiente, o a otro organismo con potestad normativa, para dictar normas de desarrollo o aplicación si la naturaleza de la materia lo requiere. La potestad normativa es, pues, una atribución posible pero no necesaria de estas autoridades.

Independencia de origen europeo. En algunos casos la independencia ya no depende del legislador español, sino del Derecho de la Unión, que la garantiza no solo frente al Ejecutivo sino también frente al Parlamento, el cual no puede recortar el margen de apreciación que el Derecho europeo atribuye a ciertas autoridades nacionales de regulación (así, STJUE de 3 de diciembre de 2009, Comisión/Alemania, C-424/07, sobre el regulador de las telecomunicaciones, y STJUE de 9 de marzo de 2010, Comisión/Alemania, C-518/07, sobre las autoridades de protección de datos). Parte de la doctrina ve en ello una reserva de Administración para ciertas decisiones regulatorias, oponible incluso a las Cortes Generales, que la Constitución española no contempla.

No todas las Administraciones independientes crean normas. Algunas solo emiten recomendaciones, informes u opiniones, como el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (Ley 19/2013) o la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (Ley Orgánica 6/2013).

5.2. Principales supuestos

5.2.1. El Banco de España

Naturaleza. Es una entidad de Derecho público, con personalidad y capacidad plenas en los ámbitos público y privado, que actúa con autonomía respecto de la Administración General del Estado conforme a la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España. Se somete al Derecho privado salvo cuando ejerce potestades administrativas, en cuyo caso se le aplican la LPAC y la LRJSP. Su autonomía está garantizada también por el Derecho de la Unión (hoy, art. 130 TFUE), como miembro del Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC), y por ello sustraída a la libre decisión del legislador nacional.

Instrumentos normativos:

• Circulares monetarias: normas para ejercer sus funciones en materia monetaria, ajustadas a las orientaciones e instrucciones del Banco Central Europeo. En la práctica han caído en desuso.
• Circulares: disposiciones para desarrollar las normas que le habiliten expresamente, en el ejercicio de sus demás competencias (señaladamente la supervisión y la regulación bancaria). Se aprueban varias cada año.

Ambas se publican en el BOE y entran en vigor según el art. 2.1 CC. En su elaboración deben recabarse los informes técnicos y jurídicos de los servicios del Banco y los demás que este considere oportunos; no se les aplica el procedimiento de elaboración de reglamentos de la Ley del Gobierno, pero las circulares requieren audiencia de los sectores interesados. Son impugnables directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Respaldo constitucional. La STC 135/1992, de 5 de octubre, admitió la atribución legal de facultades normativas al Banco de España por su especialización técnica, pero lo hizo considerándolo todavía una entidad dependiente del Gobierno, facultada para desarrollar las normas de este; su autonomía formal y la facultad de dictar circulares llegaron después, con la Ley 13/1994 y el Tratado de Maastricht.

Soft law. Puede aprobar guías técnicas dirigidas a las entidades supervisadas, con los criterios, prácticas o procedimientos que considera adecuados para cumplir la normativa de supervisión y los criterios que seguirá al supervisar. Deben hacerse públicas, y el Banco puede exigir a las entidades que expliquen por qué se apartan de ellas; también puede asumir y transmitir las guías de organismos internacionales (art. 54 de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito).

Normas internas. El Banco puede dictar también circulares internas y ordenanzas (previstas en su Reglamento interno), que no son normas con eficacia externa sino instrucciones de eficacia puramente interna; un documento interno de procedimientos de supervisión no tiene carácter normativo si no impone obligaciones a terceros.

5.2.2. La Comisión Nacional del Mercado de Valores

Naturaleza. Ente de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad, regido por la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI). Es el organismo competente para la supervisión e inspección de los mercados de valores y de quienes operan en ellos, y ejerce la potestad sancionadora en ese ámbito. En defecto de norma específica, aplica la LPAC y la LRJSP.

Independencia. Goza de autonomía orgánica y funcional y debe actuar con plena independencia: ninguna institución pública o privada puede darle instrucciones o presionar a los miembros de su Consejo o a su personal, y estos no pueden solicitarlas ni aceptarlas (art. 17 LMVSI). El Gobierno y el ministerio competente en materia de economía solo ejercen sobre ella las facultades que la ley prevé, respetando su autonomía.

Circulares. Puede dictar las disposiciones que exija el desarrollo y ejecución de la LMVSI, de los reales decretos del Gobierno o de las órdenes del ministro competente, siempre que la habiliten expresamente. Se denominan circulares, las aprueba su Consejo, no surten efectos hasta su publicación en el BOE, entran en vigor según el art. 2.1 CC y son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En su elaboración se recaban los informes técnicos y jurídicos de sus servicios, se realiza consulta pública (art. 133 LPAC) y audiencia a los sectores interesados, y se pide dictamen del Consejo de Estado.

Soft law. Puede aprobar guías técnicas para las entidades supervisadas, públicas, con la técnica de «cumplir o explicar» (comply or explain): puede exigir que se justifique el apartamiento de sus criterios, lo que refuerza mucho su eficacia práctica pese a no ser vinculantes. También puede asumir las guías de organismos internacionales (art. 22 LMVSI).

5.2.3. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Naturaleza. La creó la Ley 3/2013, de 4 de junio (LCNMC) como entidad de Derecho público dotada de autonomía orgánica y funcional y totalmente independiente del Gobierno, del resto de las Administraciones y de las empresas que operan en los mercados. Ni su personal ni los miembros de sus órganos pueden pedir ni aceptar instrucciones. Su objeto es garantizar el correcto funcionamiento, la transparencia y la competencia efectiva en todos los mercados, en beneficio de consumidores y usuarios.

Su origen es la fusión, en 2013, de la autoridad de competencia con los distintos reguladores sectoriales que existían entonces: energía, telecomunicaciones, sector postal y transporte ferroviario y aeroportuario, entre otros. El Tribunal de Justicia de la Unión no consideró incompatible con el Derecho europeo esa fusión en un macrorregulador, aunque sí el cese anticipado del mandato de algunos miembros de los organismos suprimidos (STJUE de 19 de octubre de 2016, Ormaetxea Garai y Lorenzo Almendros, C-424/15).

Vela por la aplicación uniforme de la normativa de competencia en coordinación con las autoridades autonómicas y tiene funciones europeas: aplica los arts. 101 y 102 TFUE y colabora en red con la Comisión Europea, las demás autoridades nacionales de competencia y los organismos europeos de reguladores de la energía y de las comunicaciones electrónicas.

Circulares. Está facultada para desarrollar y ejecutar las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales sobre los sectores bajo su supervisión, pero solo si esas normas la habilitan de forma expresa. Adoptan la forma de circulares, son vinculantes para los sujetos afectados una vez publicadas en el BOE (art. 30 LCNMC). En el sector eléctrico y del gas, el art. 7 LCNMC enumera con detalle las materias que pueden regular (metodologías de peajes de acceso a las redes, condiciones de conexión y acceso, retribución de las actividades de transporte y distribución, etc.), ámbito reforzado para adaptarse a las exigencias de independencia del Derecho europeo de la energía.

• Órgano: las aprueba el Consejo de la CNMC, integrado por diez miembros (art. 14.2 LCNMC). Los designa el Gobierno por real decreto, a propuesta del ministro de Economía, entre expertos de prestigio, tras comparecer ante la comisión competente del Congreso, que puede vetar el nombramiento por mayoría absoluta en el plazo de un mes. Su mandato dura seis años y no es renovable (art. 15 LCNMC).
• Procedimiento: se da audiencia a quienes vean afectados sus derechos o intereses legítimos, por sí mismos o mediante las organizaciones y asociaciones que la ley reconozca, y se promueve la participación ciudadana. Cuando las circulares tienen naturaleza de reglamento ejecutivo, es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado, que ha insistido en que la potestad normativa de la CNMC no es genérica, sino que depende de la atribución legal en cada caso.

No deben confundirse con las circulares informativas, que son requerimientos periódicos de información a los sujetos supervisados. La CNMC dispone también de un instrumento de soft law: las comunicaciones que aclaran los principios que guían su actuación.

Destaca además su legitimación para impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa cualquier disposición, acto, actuación, inactividad o vía de hecho de cualquier Administración contraria a la libertad de establecimiento o de circulación, por la vía procesal especial creada para proteger la unidad de mercado (art. 127 bis LJCA).

5.2.4. La Agencia Española de Protección de Datos

Naturaleza. Autoridad administrativa independiente conforme a la LRJSP, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Justicia (art. 44 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, LOPDGDD). Su existencia viene impuesta por el Derecho de la Unión (art. 51 del Reglamento General de Protección de Datos, RGPD, Reglamento (UE) 2016/679). Su Estatuto lo aprueba el Gobierno por real decreto a propuesta de la propia Agencia (art. 45.2 LOPDGDD); el vigente es el aprobado por el Real Decreto 389/2021, de 1 de junio.

Titular de la potestad normativa: no la Agencia como tal, sino su Presidencia, con un mandato de cinco años renovable una sola vez.

Instrumentos:

• Circulares (art. 55 LOPDGDD): fijan los criterios con que la Agencia aplicará el RGPD y la LOPDGDD. Se elaboran según el procedimiento de su Estatuto, que debe prever los informes técnicos y jurídicos necesarios y la audiencia a los interesados, y son obligatorias una vez publicadas en el BOE.
• Directrices: a resultas de los planes de auditoría, la Presidencia puede dictarlas con carácter general o dirigidas a un responsable o encargado concreto, para que un sector o un responsable se ajuste por completo al RGPD y a la LOPDGDD. Obligan a sus destinatarios, y para prepararlas puede pedir ayuda a los órganos que supervisan los códigos de conducta y a los de resolución extrajudicial de litigios (art. 54.2 LOPDGDD).

Las autoridades autonómicas de protección de datos (Cataluña y País Vasco) pueden dictar circulares con el mismo alcance sobre los tratamientos de su competencia (art. 57 LOPDGDD).

5.2.5. La Administración electoral

La Administración electoral garantiza la transparencia y objetividad del proceso electoral y el principio de igualdad. Se integra por las Juntas Electorales (Central, provinciales, de comunidad autónoma en su caso, y de zona) y las mesas electorales. La Junta Electoral Central está formada por ocho vocales magistrados del Tribunal Supremo y cinco vocales catedráticos de Derecho, Ciencia Política o Sociología en activo (art. 9 de la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General, LOREG). Entre sus funciones (art. 19 LOREG):

• dirigir y supervisar la Oficina del Censo Electoral;
• informar los proyectos de disposiciones sobre el censo electoral;
• cursar instrucciones de obligado cumplimiento a las juntas provinciales y de comunidad autónoma en cualquier materia electoral;
• resolver con carácter vinculante las consultas de esas juntas;
• unificar los criterios interpretativos de las juntas electorales;
• aprobar los modelos de actas.

Las juntas provinciales cursan a su vez instrucciones a las de zona.

¿Son normas estas instrucciones y resoluciones de consultas? Formalmente no: la ley no les reconoce naturaleza normativa expresa, como sí ocurre con las circulares de los organismos anteriores, y el Derecho europeo nada impone en este ámbito. Pero se mueven en un terreno muy próximo al de las disposiciones infralegales: sus efectos no son puramente internos, colman lagunas de la legislación electoral y suelen publicarse.

6. Las normas de origen privado

6.1. Alcance y naturaleza

El Estado moderno se reservó el monopolio de la producción normativa y relegó la capacidad de los cuerpos intermedios para crear Derecho (costumbres locales, usos mercantiles y marítimos, ordenanzas de gremios y cofradías). Hoy se aprecia un movimiento parcial en sentido contrario, siempre dentro del marco que fija el legislador. La causa es el desbordamiento del Estado: las demandas sociales son tantas y algunas tan técnicas que la Administración carece del conocimiento experto necesario y tiene dificultades para incorporarlo, mientras debe proteger bienes jurídicos tradicionales o nuevos (seguridad nuclear, calidad de los productos, riesgos ambientales o sanitarios, sectores económicos complejos).

Cuando se trata de fijar criterios técnicos comunes o incluso un lenguaje compartido, una opción regulatoria es confiarlo a las entidades que agrupan a los operadores del sector, que tienen el conocimiento y la capacidad de acordar pautas comunes. Lo que varía es el grado en que el poder público asume esos criterios: desde la mera referencia voluntaria hasta su conversión en obligatorios. Es lo que se conoce como autorregulación y, cuando el Estado la encuadra, autorregulación regulada.

6.1.1. La normalización industrial

Las entidades colaboradoras, sujetos privados que operan en el campo del Derecho de la técnica, pueden intervenir en todo el ciclo administrativo de los productos industriales según disponga la ley: normalización, certificación, homologación, inspección, control y acreditación. Aquí interesa solo la dimensión normativa, la normalización, que es el ámbito principal de la autorregulación y, dentro de ella, la industrial.

La Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (LI), distingue dos instrumentos:

Las normas técnicas se cumplen porque son imprescindibles para competir. Un ejemplo cotidiano son los formatos de papel DIN A4, A3, etc., fijados por un organismo alemán de normalización: nadie está obligado a usarlos, pero el mercado los impone porque el resto de productos (carpetas, sobres, archivadores) se fabrican conforme a ellos; en Estados Unidos o Japón rigen otros formatos. Las Administraciones fomentan la existencia de organismos nacionales de normalización (art. 20 LI); en España esa función la desarrolla una entidad privada reconocida a tal efecto (la Asociación Española de Normalización, UNE).

Los reglamentos técnicos se aprueban mediante el procedimiento de elaboración de reglamentos de la Ley del Gobierno (art. 26 LG) y se publican en el BOE. Su contenido puede prepararlo la Administración o las entidades de normalización; en este segundo caso, el reglamento puede reproducir literalmente la norma técnica o remitirse a ella. La remisión puede ser:

• estática o cerrada: a un texto concreto, en su versión vigente en una fecha determinada;
• dinámica o abierta: al texto que esté vigente en cada momento.

6.1.2. Los códigos de conducta

Otro instrumento en cuya elaboración participan directamente los particulares son los códigos de conducta. Son en principio voluntarios, pero pueden adquirir relevancia jurídica por varias vías:

• Comunicación audiovisual. Los operadores pueden acordar, a través de sus asociaciones, códigos deontológicos o de autorregulación. Si quien solicita una licencia asume voluntariamente obligaciones de esos códigos y la ley sectorial lo prevé, la licencia las recogerá y pasarán a formar parte de su condicionado, con plena eficacia jurídica (así lo prevé, por ejemplo, la legislación audiovisual catalana).
• Protección de datos. El RGPD encarga a los Estados miembros, a las autoridades nacionales, al Comité Europeo de Protección de Datos y a la Comisión que promuevan códigos de conducta que contribuyan a la correcta aplicación del RGPD, atendiendo a las particularidades de cada sector y a las necesidades de las pequeñas y medianas empresas. Las asociaciones representativas de responsables o encargados pueden elaborarlos para precisar la aplicación del RGPD. Si son conformes con este y ofrecen garantías adecuadas, los aprueba la autoridad nacional de control o, si afectan a tratamientos en varios Estados miembros, la Comisión previo dictamen del Comité Europeo; la Comisión puede declararlos de validez general en la Unión mediante actos de ejecución (art. 40 RGPD).

6.2. Remisión a la Comisión Europea

La elaboración de normas y reglamentos técnicos está condicionada por el Derecho de la Unión, que además de producir sus propias normas técnicas armonizadas impone un procedimiento de información previo a la adopción de normas y reglamentos técnicos nacionales, para evitar que creen obstáculos al comercio. Este procedimiento lo regulaba la Directiva 98/34/CE y hoy lo regula la Directiva (UE) 2015/1535, que la codificó. En España ese deber de información lo regula el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, que sigue vigente: aunque se dictó para cumplir la Directiva 98/34/CE, las remisiones a esta se entienden hechas hoy a la Directiva (UE) 2015/1535, que la derogó y codificó.

Las obligaciones son de dos tipos:

a) Para el organismo español de normalización: comunicar a la Comisión y a los organismos de normalización europeos y nacionales los nuevos campos que incorpore a su programa para elaborar o modificar normas, con la excepción de las que se limiten a trasladar de forma idéntica o equivalente una norma internacional o europea.

b) Para las Administraciones públicas: comunicar a la Comisión Europea, por conducto de la Comisión Interministerial para Asuntos de la Unión Europea, cada proyecto de reglamento técnico y cada proyecto de reglamento sobre servicios de la sociedad de la información (un objeto más amplio que el de las normas técnicas), indicando las razones que hacen necesaria su adopción salvo que resulten del propio proyecto; si es una mera transposición íntegra de una norma internacional o europea, basta con informar de ella. El procedimiento continúa así:

1. La Secretaría de la Comisión Interministerial traslada a la Administración autora las observaciones y los dictámenes razonados que formulen la Comisión o los Estados miembros.
2. La Administración autora informa del curso que dará a los dictámenes (y, en los reglamentos de servicios, de por qué no puede tenerlos en cuenta, en su caso) y toma en consideración las observaciones en lo posible al redactar el texto definitivo.
3. Adoptado el texto definitivo, se remite sin demora para su envío a la Comisión.

La obligación es recíproca: las Administraciones españolas pueden formular observaciones y dictámenes razonados sobre los proyectos de otros Estados, en el plazo de tres meses desde que la Comisión los recibe. Esas observaciones solo pueden referirse a aspectos que obstaculicen los intercambios (no a cuestiones fiscales o financieras) o, en los reglamentos de servicios, a obstáculos a la libre prestación de servicios o a la libertad de establecimiento.

Consecuencia del incumplimiento. El Tribunal de Justicia estableció una sanción severa en la sentencia Unilever (26 de septiembre de 2000, C-443/98), en línea con la jurisprudencia anterior (CIA Security, C-194/94): un reglamento técnico que no se ha notificado es inaplicable frente a los particulares. Las autoridades no pueden oponerlo ni sancionar con base en él, y la inaplicabilidad alcanza también a los litigios entre particulares (por ejemplo, contractuales). La falta de notificación funciona, pues, como un vicio sustancial de procedimiento.

6.3. Problemas jurídicos

Cuando una ley o un reglamento remite a una norma técnica de origen privado, la convierte en obligatoria en los términos que fije. Este «Derecho de la técnica» plantea tres problemas:

1. Las remisiones dinámicas. Si el reglamento técnico se remite a la versión vigente en cada momento de una norma privada, su contenido queda en manos de terceros, que pueden cambiarlo por su propia iniciativa sin que la Administración haya conocido ni valorado el nuevo texto. Equivale a una atribución permanente de potestad normativa a un sujeto privado. Pero la Ley de Industria no atribuye a particulares la facultad de dictar disposiciones ni autoriza al Gobierno a delegar en ellos, y el ordenamiento prohíbe con carácter general delegar la aprobación de disposiciones generales [arts. 9.2 b) LRJSP y 20.3 a) LG]. Como mínimo, este mecanismo regulatorio complejo debe estar previsto en una norma con rango de ley, porque afecta a la libertad de empresa (art. 38 CE), y esa ley debe fijar los fines de los reglamentos técnicos, el titular de la potestad y los requisitos de procedimiento y legitimidad.
2. La publicidad incompleta. El reglamento técnico suele remitirse a especificaciones que no se publican en el diario oficial: a lo sumo se publican su título y código durante la información pública o las listas de normas aprobadas. Además, muchas normas técnicas no son de acceso gratuito, porque están protegidas por propiedad intelectual y su venta financia al organismo normalizador. Esto choca con el principio de publicidad de las normas (art. 9.3 CE).
3. La legitimidad democrática. Las normas técnicas son cada vez más numerosas y decisivas en la vida económica. Los organismos de normalización ejercen así funciones que corresponden a los poderes públicos sin legitimación democrática, reduciendo tanto la capacidad de decisión de los responsables políticos como la participación de las organizaciones que representan a consumidores y otros intereses sociales. Por eso la ley que habilite esta técnica debe garantizar la legitimidad, la transparencia y la apertura de los organismos de normalización.

7. Los reglamentos de los órganos constitucionales

Bajo el nombre de «reglamento» se agrupan normas de órganos constitucionales con naturaleza muy diversa.

a) Reglamentos parlamentarios. Los Reglamentos del Congreso y del Senado derivan directamente de la Constitución (art. 72.1 CE) y por eso tienen rango de ley; solo los controla el Tribunal Constitucional [art. 27.2 d) LOTC]. Se distinguen de las demás leyes en que:

• tienen un ámbito material reservado (organización y funcionamiento de cada Cámara);
• proceden de una sola Cámara (salvo el Reglamento de las Cortes Generales, que regula las funciones no legislativas del Título II de la Constitución y lo aprueban ambas);
• su aprobación y reforma exigen una votación final sobre el conjunto por mayoría absoluta.

Según el Tribunal Constitucional, en ciertos casos funcionan como normas interpuestas entre la Constitución y las leyes, y su respeto es condición de validez de estas (STC 227/2004, de 29 de noviembre, FJ 2). Aunque no figuran en el art. 28.1 LOTC, integran el parámetro de constitucionalidad de las leyes, que pueden ser declaradas nulas por infringirlos siempre que la infracción altere de modo sustancial el proceso de formación de la voluntad de las Cámaras.

b) Estatuto del Personal de las Cortes Generales. Lo aprueban las Mesas de ambas Cámaras en reunión conjunta. El art. 72.1 CE establece una reserva formal y material a su favor, de modo que está directamente vinculado a la Constitución y tiene fuerza de ley en su vertiente pasiva: ninguna otra norma puede regular lo que se le reserva. Por ello su control corresponde al Tribunal Constitucional (STC 139/1988, de 8 de julio).

c) Reglamentos de otros órganos constitucionales. Tienen rango estrictamente reglamentario, aunque con la singularidad de su autor. El Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial tienen potestad reglamentaria sobre su organización, funcionamiento y personal (y, en el caso del CGPJ, en los ámbitos que le atribuye la LOPJ). Sus reglamentos dependen jerárquicamente de la LOTC y de la LOPJ, según el caso, y su control corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, en concreto al Tribunal Supremo.

d) Reglamento de Organización y Funcionamiento del Defensor del Pueblo. Su aprobación corresponde a las Mesas de ambas Cámaras, sobre la propuesta que eleva el propio Defensor, y puede considerarse un reglamento ejecutivo ordinario de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo. Su peculiar forma de aprobación se explica porque el Defensor es el alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos del Título I, supervisa la actividad de la Administración, actúa con autonomía y solo responde ante las Cortes.