Tema 3. Teoría general del reglamento

Tema 3. Teoría general del reglamento

1. Aproximación al reglamento

1.1. Noción

En el ordenamiento español conviven dos grandes potestades normativas. La potestad legislativa produce leyes y normas con rango de ley; por debajo de ella se sitúa la potestad reglamentaria, cuyo producto, el reglamento, ocupa un escalón jerárquico inferior y queda, en principio, subordinado a la ley. Hay una diferencia llamativa entre ambas: la potestad legislativa está muy concentrada (Cortes Generales y parlamentos autonómicos, incluso en un Estado compuesto como el nuestro), mientras que la reglamentaria está mucho más repartida. Dictan normas de rango reglamentario el Gobierno de la Nación, los consejos de gobierno autonómicos, las entidades locales, los territorios forales, las universidades públicas, los colegios profesionales o las autoridades administrativas independientes, entre otros.

Lo primero que hay que retener es que el reglamento es una norma jurídica. Comparte esa naturaleza con la ley, el decreto-ley y el decreto legislativo, y se distingue de ellos por su rango inferior. Que sea norma significa que se integra en el ordenamiento, que innova o completa el Derecho objetivo y que se aplica a un número indeterminado de supuestos mientras no se derogue.

Terminología. Ni la Constitución ni las leyes usan una sola expresión. La Constitución habla de «decretos acordados en el Consejo de Ministros» [art. 62 f)], de «potestad reglamentaria» (art. 97) y de «disposiciones administrativas» [art. 105 a)]. La Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), alude a «reglamentos y disposiciones administrativas» (arts. 128 y ss.); la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), a «disposiciones generales de rango inferior a la Ley» (art. 1.1); la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), a «disposiciones normativas sin fuerza de ley» (art. 76); y la Ley Orgánica del Consejo de Estado (LOCE) emplea varias fórmulas distintas en su art. 22. Todas designan la misma realidad: normas escritas de alcance general sin rango de ley.

Dentro de las Administraciones burocráticas (Estado y comunidades autónomas) puede hacerse una distinción conceptual útil:

• Reglamento en sentido estricto: expresión de la potestad reglamentaria general, que la Constitución atribuye al Gobierno (art. 97 CE) y cada Estatuto de Autonomía al órgano colegiado de gobierno de la comunidad.
• Disposición administrativa en sentido estricto: norma dictada por otros órganos (ministros, consejeros, órganos inferiores, autoridades independientes) en virtud de una atribución legal específica, distinta de esa potestad general.

Funciones del reglamento. Se dictan reglamentos por dos razones básicas:

1. Complementar la ley. Las leyes rara vez pueden aplicarse sin un desarrollo normativo que concrete sus previsiones. Ese desarrollo reglamentario origina los reglamentos ejecutivos. A veces la cadena se alarga con un tercer o cuarto escalón (órdenes ministeriales, resoluciones normativas).
2. Regular donde no hay ley. Si en una materia no existe ley ni reserva de ley, la Administración puede preferir fijar reglas generales antes de dictar actos concretos. Surge así el reglamento independiente, llamado así porque no se apoya en una ley previa.

Criterio material. La ley puede definirse formalmente: es ley lo que un parlamento aprueba como tal por el procedimiento legislativo, tenga el contenido que tenga (general o singular). Con el reglamento no basta la forma: solo son reglamentos las disposiciones de carácter general sin rango de ley. Por eso no existe una «forma» específica llamada reglamento. Las disposiciones reglamentarias se exteriorizan bajo formas muy variadas (real decreto, orden ministerial, orden de consejero, decreto autonómico, ordenanza, reglamento orgánico, estatuto, circular…), y esas formas informan sobre quién dicta la norma y en qué nivel jerárquico, no sobre su contenido. Una misma forma puede albergar una norma o una decisión singular. El Consejo de Ministros aprueba cada año un gran número de reales decretos, y muchos de ellos no son normas sino actos: nombramientos y ceses de altos cargos, concesiones de nacionalidad por carta de naturaleza, concesiones directas de una subvención a una entidad concreta, condecoraciones. Un real decreto que establece el régimen de ciertas ayudas con carácter general es reglamento; uno que concede una ayuda determinada a un beneficiario determinado es acto administrativo.

La distinción entre norma y acto no es académica: de ella dependen el procedimiento de elaboración, la forma de dar publicidad, el régimen de validez e invalidez y los medios de control.

Dimensión política e instrumental. El reglamento no es solo una fuente del Derecho; es también un instrumento de intervención de la Administración en la sociedad y de ejecución de políticas públicas. El Tribunal Constitucional lo caracterizó tempranamente como un medio de participación de la Administración en la ordenación social, que acerca los productos normativos administrativos a los de fuerza de ley y que con frecuencia opera en estrecha colaboración con esta (STC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 3). Lo mismo cabe decir de las ordenanzas locales: el art. 84.1 a) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), las enumera entre los medios con los que las entidades locales intervienen en la actividad de los ciudadanos (junto a los bandos). Con ellas un municipio ordena el ruido, la venta ambulante, el uso de instalaciones o aparcamientos, o promueve la igualdad. Y algo parecido ocurre con el planeamiento urbanístico: es una disposición general, pero su finalidad es cambiar la ciudad.

Este tema estudia los reglamentos de los poderes ejecutivos estatal y autonómico, que son el modelo sobre el que se ha construido la teoría general. Las singularidades de las normas de otros entes (municipios, territorios forales, universidades, colegios, autoridades independientes) se estudian en el tema siguiente.

1.2. Delimitación

El reglamento debe distinguirse de dos figuras próximas: el acto administrativo y las instrucciones y órdenes de servicio.

1.2.1. El acto administrativo

Acto y reglamento son ambos actuaciones jurídicas de la Administración con eficacia externa. La diferencia es que el acto resuelve una situación concreta: conceder una licencia de obras, liquidar un impuesto a un contribuyente, admitir a un alumno, declarar en ruina un edificio, expropiar una finca o imponer una sanción. Por eso suele tener un destinatario determinado o determinable, al que se le notifica.

Existen, sin embargo, actos administrativos generales: actos que se refieren a una situación concreta pero que afectan a un número indeterminado de personas (la convocatoria de un proceso selectivo o de una subvención, el corte de una calle, la prohibición de una manifestación). Como no se conoce de antemano a los destinatarios, la notificación personal se sustituye normalmente por la publicación en el diario oficial [art. 45.1 a) LPAC]; y si se suspende su eficacia, la suspensión se publica en el mismo diario (art. 117.5 LPAC). Su publicidad se parece a la de las normas, pero en lo demás siguen el régimen de los actos. Hay incluso una excepción a la excepción: la resolución que prohíbe o modifica una manifestación se notifica a los organizadores, que son los legitimados para impugnarla (arts. 10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983, reguladora del derecho de reunión).

Criterio de distinción: el criterio consuntivo. El acto administrativo, aunque sus destinatarios sean indeterminados, se agota al aplicarse: celebrado el proceso selectivo, la convocatoria ha cumplido su función y no sirve para otro; ejecutada la obra o caducada la licencia, esta no puede reutilizarse. El reglamento, en cambio, como toda norma, no se consume con su aplicación: permanece en el ordenamiento hasta su modificación o derogación y puede aplicarse a un número en principio ilimitado de supuestos (incluso si se dictó con vigencia temporal limitada). Un real decreto que crease un comisionado del Gobierno y regulase su estatuto sería reglamento aunque en cada momento solo haya un titular, porque no ordena la situación de una persona concreta sino una figura institucional que podrán ocupar sucesivamente distintas personas.

No hay que confundir vigencia duradera con aplicabilidad indefinida. Muchos actos producen efectos prolongados (los llamados actos de tracto sucesivo): el permiso de conducir, una concesión demanial por varias décadas, el nombramiento de un funcionario o un título académico. Sus efectos duran años, pero siempre limitados al supuesto y al titular identificados en el acto; no se proyectan sobre casos nuevos ni sobre otras personas.

1.2.2. Instrucciones y órdenes de servicio

En la Administración se dictan también actos con eficacia puramente interna: circulares, directrices, instrucciones, planes, programas y órdenes de servicio [arts. 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y 5.1 j), 9.4 y 17 b) de la Ley 50/1997, del Gobierno (LG)]. Se fundan en el poder de dirección del órgano jerárquicamente superior (art. 6.1 LRJSP) y sirven para indicar a los inferiores cómo interpretar o aplicar las normas, cómo organizarse o cómo actuar ante ciertas situaciones, buscando la coordinación y la aplicación uniforme. Pueden tener alcance general o singular.

Su régimen se resume así:

• No son normas: no se integran en el ordenamiento ni producen efectos externos, por lo que su elaboración no está sometida a los trámites de los reglamentos.
• Vinculan a los órganos subordinados, no a los particulares. Y vinculan por razón de jerarquía, no porque sean Derecho objetivo.
• Su incumplimiento por un órgano inferior no hace por sí mismo inválido el acto dictado, porque no se infringe el ordenamiento sino el deber de obediencia jerárquica; puede, eso sí, generar responsabilidad disciplinaria del funcionario. Así lo prevé el art. 6.2 LRJSP.
• Publicidad: pueden publicarse en el boletín oficial para que los particulares las conozcan, y algunas normas lo exigen expresamente (art. 6.1 LRJSP). La Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, obliga a publicar las directrices, instrucciones, circulares y respuestas a consultas «en la medida en que supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos» [art. 7 b)].

Lo decisivo para calificar un texto no es su nombre (nomen iuris), sino su contenido. Si una «circular» o «instrucción» pretende imponer obligaciones a terceros (eficacia ad extra), es en realidad un reglamento encubierto: será nula en esas previsiones por no haberse tramitado según el procedimiento de elaboración de disposiciones generales y, si no se publicó oficialmente, carecerá de eficacia frente a terceros. La jurisprudencia del Tribunal Supremo aplica de forma constante este criterio material.

1.3. La legitimidad democrática de la potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria no es un residuo histórico tolerado a regañadientes, sino un poder plenamente legítimo en el Estado constitucional: la Constitución la configura, la delimita y la atribuye directamente al Gobierno (art. 97 CE). Solo órganos dotados de legitimidad democrática son titulares de esta potestad.

Origen de los recelos. En el primer constitucionalismo, el Parlamento hacía las leyes que tocaban la libertad y la propiedad de los ciudadanos, mientras el monarca conservaba un poder normativo propio sobre amplias materias (organización administrativa, ejército, bienes y servicios públicos). El liberalismo miró con desconfianza ese poder rival. En una monarquía parlamentaria como la actual, el Rey tiene una función simbólica y el Gobierno, que ha sucedido al antiguo monarca en la dirección del Ejecutivo, procede de la confianza de las Cortes. Sin embargo, aquella desconfianza sobrevive en ciertas tesis restrictivas (la reserva general de ley, la reserva absoluta de ley, la idea de que el reglamento solo puede hacer lo que la ley le permite expresamente). Esas tesis deben rechazarse porque no tienen apoyo en el texto constitucional, en particular en el art. 97 CE: el análisis ha de partir de la Constitución.

Ley y reglamento son ambos productos democráticos. Su diferencia puede explicarse desde dos ángulos:

1. Grado de legitimidad. La ley goza de una legitimidad democrática de primer grado, porque la aprueban los representantes elegidos directamente por los ciudadanos; el reglamento tiene una legitimidad de segundo grado, porque lo aprueba un Gobierno investido por esos representantes [STC 55/2018, de 24 de mayo, FJ 6 c)]. Esto vale para las Administraciones estatal y autonómica; en otros ámbitos (pleno municipal, cabildos y consejos insulares, juntas generales de los territorios históricos) las normas reglamentarias proceden de órganos elegidos directamente.
2. Procedimiento. En el procedimiento legislativo participan la mayoría y también las minorías parlamentarias, que pueden debatir, enmendar y votar. En la elaboración de reglamentos la oposición política no interviene. Esa carencia se compensa en parte con la participación ciudadana: consulta, audiencia e información pública, en las que los ciudadanos intervienen por sí mismos o por medio de las organizaciones y asociaciones que la ley reconoce [art. 105 a) CE].

Esa compensación no iguala al reglamento con la ley: en los trámites participativos cada interesado defiende su propio interés y los intereses difusos o no organizados apenas tienen voz. Por eso cada tipo de norma tiene su propio régimen. La consecuencia más relevante es que el reglamento está sometido a un control judicial pleno: los particulares pueden impugnarlo directa o indirectamente ante los tribunales, cosa que no pueden hacer con las leyes, frente a las cuales solo pueden pedir al juez que plantee una cuestión de inconstitucionalidad, decisión que corresponde en exclusiva al órgano judicial.

2. El ejercicio de la potestad reglamentaria

Al ejercer la potestad reglamentaria, su titular debe respetar cuatro órdenes de límites: el objeto propio de esta potestad, las reservas de ley, la primacía de la ley y los principios generales del Derecho. El art. 128.2 LPAC sintetiza varios de ellos: los reglamentos no pueden vulnerar la Constitución ni las leyes, ni regular materias reservadas a la ley, ni, salvo en su función de desarrollo o colaboración con la ley, tipificar delitos o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, ni tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.

2.1. El objeto de la potestad reglamentaria

Existe un límite que con frecuencia se pasa por alto: el reglamento solo puede operar en el ámbito administrativo. La potestad reglamentaria no es un sucedáneo de la legislativa ni una «ley de segunda categoría» con el mismo radio de acción. La ley puede ordenar cualquier sector de la vida social; la Administración, en cambio, no puede dictar normas sobre cualquier materia, ni siquiera para ejecutar leyes, sino solo sobre aquellas leyes cuya ejecución le corresponde.

Por eso, como regla, queda excluida la potestad reglamentaria respecto de las leyes de Derecho privado (civiles, mercantiles) y de las penales, aunque estas no lo prohíban expresamente. Hay excepciones naturales cuando esas leyes encomiendan tareas a la Administración (por ejemplo, la llevanza de los registros civil, mercantil o de la propiedad: para organizarlos sí cabe reglamento, en la llamada «Administración del Derecho privado»). Además, cualquier ley puede habilitar al reglamento para intervenir en el Derecho privado, ensanchando así su objeto natural.

El «ámbito administrativo» no está definido en ninguna norma ni constituye una reserva frente a la ley, porque el legislador puede ampliarlo, reducirlo o modularlo. Tradicionalmente lo ha delimitado la propia ley; hoy también pueden extraerse de la Constitución habilitaciones para que la Administración actúe al servicio de un valor, un derecho fundamental o un principio constitucional. Como punto de partida: si una ley no dice otra cosa, la Administración solo puede dictar reglamentos en el ámbito del Derecho público.

2.2. La reserva de ley

2.2.1. Significado

Hay reserva de ley cuando la Constitución exige que una materia o cuestión sea regulada por ley, impidiendo que lo haga una norma de rango inferior. La Constitución puede establecerla porque actúa como «norma sobre la producción normativa».

La reserva tiene dos destinatarios:

• El legislador, que no puede renunciar a regular la materia ni trasladarla en blanco al Gobierno mediante una autorización que le permita dictar normas sobre lo reservado.
• La Administración, a la que se prohíbe regular por su cuenta la materia reservada.

Ambos pueden infringirla: el legislador, cuando deslegaliza indebidamente una materia reservada; el Gobierno, cuando la regula sin cobertura legal suficiente. Del primer caso conoce el Tribunal Constitucional; del segundo, la jurisdicción contencioso-administrativa.

La reserva de ley es un mandato con contenido preciso, no un simple principio o preferencia: obliga a que la regulación, con mayor o menor extensión según los casos, la haga el titular de la potestad legislativa. Su sentido es que sean los representantes directos de los ciudadanos quienes decidan sobre esas materias. Con salvedades, la reserva puede cumplirse también mediante normas del Gobierno con rango de ley (decretos legislativos y decretos-leyes), porque en ellos las Cortes intervienen antes (delegación) o después (convalidación). Conviene advertir que el ámbito de las reservas de ley y el ámbito vedado al decreto-ley no coinciden: un decreto-ley puede entrar en muchas materias reservadas a la ley ordinaria, pero no en las reservadas a ley orgánica (art. 81.1 CE) ni tocar los ámbitos que el art. 86.1 CE le cierra: las instituciones básicas del Estado, los derechos, deberes y libertades del Título I, el régimen autonómico y el Derecho electoral general.

2.2.2. Extensión

La Constitución no contiene una lista única de materias reservadas. Las reservas, que superan el centenar, están dispersas por todo el texto, en los preceptos que regulan cada materia. Su abundancia refleja la voluntad del constituyente de que la creación normativa primaria pasara por el Parlamento, en contraste con el régimen anterior.

La Constitución no usa la palabra «reserva», sino fórmulas variadas que producen ese efecto: «la ley regulará» (por ejemplo, arts. 17.4, 20.3, 32, 36, 103.3 o 105), «la ley establecerá» (arts. 13.4, 127.2, 129.1), «la ley fijará» (art. 30.2), «la ley limitará» (art. 18.4), «solo por ley» (art. 53.1), «mediante ley» (arts. 30.4, 128.2, 131.1, 133.1), «en los términos que la ley establezca» (arts. 17.3, 27.10), «con los requisitos que señalen las leyes» (art. 23.2), etc.

A ellas se suman las reservas de ley orgánica, cuyo procedimiento exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto (art. 81.2 CE). Son las del art. 81.1 CE (desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, aprobación de los Estatutos de Autonomía y régimen electoral general) y las que establecen otros preceptos constitucionales (por ejemplo, arts. 8.2, 54, 55.2, 87.3, 92.3, 93, 107, 116.1, 122.1, 135.5, 136.4, 141.1, 144, 149.1.29.ª, 150.2, 157.3, 161.1 d) y 165).

En materia de derechos fundamentales se solapan tres niveles: las reservas específicas de cada derecho, la reserva general de ley para regular su ejercicio (art. 53.1 CE) y la reserva de ley orgánica para su desarrollo (art. 81.1 CE), concepto más estricto que el anterior.

No toda mención de la ley implica reserva. Las expresiones «de acuerdo con la ley» o «con arreglo a la ley» suelen indicar simplemente que la actuación administrativa debe ajustarse a lo que la ley disponga, no que haga falta necesariamente una ley con contenido determinado.

¿Existe una reserva general de ley? Hay quien sostiene que, además de las reservas explícitas, la Constitución contiene una reserva general que exigiría siempre previa habilitación legal para cualquier actuación administrativa que afecte a los ciudadanos, o al menos una reserva implícita ligada al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Es preferible rechazar esa tesis por varias razones:

1. No tiene apoyo en el texto constitucional.
2. Es incoherente con la existencia de un número tan elevado de reservas expresas: si todo estuviera reservado, sobrarían.
3. La Constitución reconoce al Gobierno un ámbito propio de dirección y acción (art. 97 CE) que una reserva general vaciaría.
4. No siempre protegería mejor a los ciudadanos: en el Estado social, la pasividad del legislador impediría a la Administración organizar servicios o realizar prestaciones por su propia iniciativa.

Además, el constituyente conocía las Constituciones que consagran un derecho general al libre desarrollo de la personalidad (Alemania, Portugal) y optó por no incluirlo entre los derechos fundamentales.

2.2.3. Intensidad

No existe una medida única de cuánto debe regular la ley en una materia reservada: depende de cada materia. Lo decisivo es que la reserva no supone un veto al reglamento, que la Constitución reconoce con amplitud. Por regla general, las reservas de ley (también las de ley orgánica) son relativas: exigen que el legislador adopte las decisiones esenciales y admiten la colaboración del reglamento ejecutivo. Excepcionalmente, la reserva implica que la decisión corresponde en exclusiva al legislador.

Puede distinguirse así:

Incluso en el ámbito penal la reserva no es completamente absoluta: se admiten, con límites, las leyes penales en blanco, que describen conductas cuyos elementos se precisan en normas reglamentarias (por ejemplo, valores límite de emisiones contaminantes). En el terreno administrativo esa cooperación entre ley y reglamento es lo normal, y resulta conforme con la Constitución aun cuando la materia esté reservada.

La reserva no exige que la ley regule de forma exhaustiva y excluyente; exige que el reglamento quede subordinado a ella. La colaboración reglamentaria no puede ser libre: ha de desarrollar lo que la ley establece, dentro de sus términos y con las limitaciones que fije. Una regulación reglamentaria independiente y no claramente subordinada a la ley en una materia reservada es inconstitucional, y también lo es una ley que se limite a remitir en blanco al reglamento.

El punto de partida para medir el alcance de cada reserva es el propio precepto constitucional. Por ejemplo, que el art. 35.1 CE (en relación con el art. 53.1) exija ley para regular el ejercicio del derecho a elegir profesión no significa que cada profesión deba regularse por ley. A veces la Constitución da pistas adicionales: el art. 8.2 CE reserva a ley orgánica las «bases» de la organización militar, lo que deja un espacio considerable al reglamento.

Algunos términos son ambiguos. «Legislación» puede designar las normas con rango de ley o, en sentido amplio, todo el Derecho escrito (por oposición a la costumbre o los principios generales, como en el art. 1 del Código Civil). El art. 25.1 CE emplea «legislación vigente» tanto para delitos como para infracciones administrativas, pero con alcance diferente: en materia penal equivale a ley orgánica y funda una reserva absoluta; en materia sancionadora administrativa admite la colaboración del reglamento y funda una reserva relativa.

2.2.4. Modulaciones

El alcance ordinario de la reserva de ley puede verse modulado en función de:

• El autor de la norma: entes locales, territorios históricos de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa, y universidades. Las ordenanzas locales y las normas forales son hoy las principales causas de modulación, porque tienen fundamento constitucional y emanan de órganos elegidos directamente por los ciudadanos, con lo que satisfacen en buena medida la idea de autoimposición que inspira la reserva de ley. Su campo principal son las potestades tributaria y sancionadora (se estudia en el tema 4).
• El destinatario de la norma: la antigua teoría de las relaciones de sujeción especial (funcionarios, presos, alumnos…) justificaba una reserva más laxa; hoy está superada y solo se admite con matices.
• Las circunstancias extraordinarias en que se dicta la norma: los llamados reglamentos de necesidad.

2.3. La primacía de la ley

En nuestro sistema la ley puede regular cualquier materia, incluso las que estuvieran reguladas antes por reglamento (STC 273/2000, FJ 13). En consecuencia, el reglamento no dispone de un ámbito propio inmune a la ley: su espacio es el que la ley deja libre en cada momento, y puede ensancharse o estrecharse. España, a diferencia de Francia (donde la Constitución de 1958 reserva ciertas materias al reglamento frente a la ley), no conoce una reserva reglamentaria en sentido estricto, como ha reiterado el Tribunal Constitucional desde la STC 18/1982. Solo existen formas peculiares de reserva a favor de ciertas normas de rango reglamentario muy específicas (las normas forales en las materias exclusivas de los territorios históricos, con fundamento en la disposición adicional primera de la Constitución; y las circulares del Banco de España y de otros reguladores, con fundamento en el Derecho de la Unión), que se ven en el tema 4.

Que no haya reserva reglamentaria no impide reconocer que ciertas materias muy técnicas se regulan mejor por reglamento que por ley, como ha admitido reiteradamente el Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 76/1983, 77/1985, 104/2000 y 70/2022).

De ahí que todo reglamento deba ajustarse a las leyes vigentes. Para saber qué puede hacer un reglamento hay que responder a dos preguntas: si la materia admite potestad reglamentaria (su objeto, ya visto) y hasta dónde puede llegar, lo que depende de la densidad normativa de la ley existente en ese ámbito.

Según su relación con la ley se distinguen tres tipos de reglamento: ejecutivos, independientes y de necesidad. La clasificación nació cuando el reglamento solo podía ejecutar leyes; hoy también se dictan reglamentos para ejecutar o desarrollar tratados internacionales y Derecho de la Unión Europea (de ahí que el art. 22.2 LOCE exija dictamen del Consejo de Estado en esos casos), y los reglamentos autonómicos pueden desarrollar leyes autonómicas, leyes estatales (por ejemplo, básicas) o normas europeas.

2.3.1. El reglamento ejecutivo

El reglamento ejecutivo presupone la existencia de una ley a la que se vincula. El Tribunal Constitucional los definió como los reglamentos ligados de manera directa y concreta a una ley, a uno o varios de sus preceptos o a un grupo de leyes, que esta norma completa, desarrolla, pormenoriza, aplica o ejecuta (STC 18/1982, FJ 4).

A pesar del nombre, el reglamento ejecutivo no se limita a ejecutar: también desarrolla la ley en todo lo que esta no prevé ni prohíbe. La propia Ley del Gobierno habla de reglamentos «para el desarrollo y la ejecución de las leyes» [art. 5.1 h) LG]. Al dictarlo, el Gobierno toma decisiones políticas propias. Según lo densa que sea la ley, en el reglamento predominarán las previsiones meramente aplicativas o las innovadoras; lo normal es una mezcla, y todas tienen igual rango y naturaleza normativa a todos los efectos, incluido el control.

Por eso es más exacto verlo como un instrumento de colaboración normativa con la ley que como un mero ejecutor. Los arts. 97 y 106.1 CE distinguen entre función ejecutiva y potestad reglamentaria, lo que confirma que esta no se agota en ejecutar leyes. En sentido amplio todos los reglamentos son «ejecutivos» porque responden a la función de gobierno; en sentido estricto solo lo son los ligados a una ley concreta que complementan. Lo que caracteriza al reglamento ejecutivo no es ejecutar sino estar habilitado por una ley y complementarla dentro del alcance de esa habilitación; por eso se habla también de reglamentos secundum legem o reglamentos habilitados, aunque la denominación «ejecutivo» es la más extendida en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina.

Las cláusulas de habilitación o remisión. Casi todas las leyes terminan con una disposición final de «desarrollo normativo» que faculta al Gobierno para dictar las normas necesarias para su aplicación y desarrollo. Se habla de remisiones normativas, porque la ley habilita y a la vez remite a una norma inferior.

¿Necesita el reglamento ejecutivo esa habilitación expresa para poder dictarse? Exigir en todo caso una habilitación legal es un resto de la mentalidad del siglo XIX que pasa por alto un dato decisivo: es la propia Constitución la que confiere directamente al Gobierno la potestad reglamentaria. Por eso:

• En materias no reservadas, la habilitación no es necesaria: el Gobierno puede dictar el reglamento con base en el art. 97 CE.
• En materias reservadas a la ley o para ampliar el objeto natural de la potestad reglamentaria (por ejemplo, al Derecho privado), la habilitación sí es imprescindible, y además el legislador no puede concederla de cualquier manera: debe fijar lo esencial.

Las cláusulas de habilitación tienen relevancia jurídica, sobre todo en materias reservadas, porque pueden:

1. Modular el contenido del desarrollo: excluir aspectos, imponer condiciones o autorizar la actualización de cifras previstas en la ley (cuantías de sanciones, precios, valores límite de emisión, adaptaciones al IPC, al progreso técnico o al Derecho europeo).
2. Determinar el órgano: permitir que, además del Consejo de Ministros, un ministro dicte normas de desarrollo de ciertos preceptos.

Fuera de esos casos, una cláusula genérica en materia no reservada tiene un valor meramente declarativo.

2.3.2. El reglamento independiente

Es el que se dicta en una materia en la que no existe ley que la regule ni reserva de ley que lo impida. Si hay ley previa, el reglamento será necesariamente ejecutivo; si se dicta ignorándola, será ilegal; si hay reserva de ley y no habilitación legal, vulnerará la Constitución. Como el ejecutivo, el independiente se funda directamente en la potestad reglamentaria constitucionalmente atribuida al Gobierno.

El nombre también es engañoso. «Independiente» no significa libre de la ley ni de la Constitución: este reglamento debe respetar todas las leyes vigentes (procedimiento, organización, función pública, contratos, presupuestos, etc.). Solo significa que no desarrolla una ley concreta. Por eso algunos prefieren llamarlo reglamento praeter legem (dictado «al margen», en el espacio no ocupado por la ley).

Posturas sobre su admisibilidad, de mayor a menor rechazo:

1. Negación total: la Constitución solo admitiría reglamentos habilitados por ley.
2. Admisión limitada a la organización: solo cabría reglamento independiente ad intra (organización administrativa, funcionamiento de servicios públicos).
3. Exclusión también en el ámbito de una supuesta reserva implícita derivada de la libertad general de actuación (art. 10.1 CE).
4. Admisión con el único límite de las reservas constitucionales y de las materias ya ocupadas por ley.

Las dos primeras contradicen el art. 97 CE, que reconoce la potestad reglamentaria sin más condiciones que las derivadas de la propia Constitución y del principio de legalidad; la Constitución no ha convertido la distinción entre eficacia interna y externa en límite de esa potestad. La tercera presupone un derecho fundamental a la libertad general de actuación y una reserva implícita que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia constitucional no reconocen; la libertad y la propiedad protegidas por la Constitución son las que derivan de los derechos de los arts. 14 a 38 CE.

La posición más ajustada a la Constitución es la cuarta. La Constitución no dice que el reglamento solo pueda ejecutar leyes; la figura del reglamento independiente existía antes de 1978 y el constituyente pudo suprimirla y no lo hizo; tampoco adoptó el sistema alemán de habilitación legal caso por caso (art. 80 de la Ley Fundamental de Bonn), aunque lo conocía. Exigir siempre habilitación legal mermaría la capacidad de los poderes públicos para cumplir los mandatos del Estado social. Otra cosa es que, dada la densidad legislativa actual, el espacio real para reglamentos independientes sea hoy reducido.

2.3.3. Elevación, degradación y mantenimiento del rango

La relación entre ley y reglamento es dinámica y la configura el legislador cada vez que interviene.

Congelación o elevación de rango. Si después de un reglamento independiente se aprueba una ley sobre la misma materia (aunque no lo derogue entero, e incluso si reproduce su contenido), ya no podrá dictarse un nuevo reglamento independiente en ese ámbito, ni siquiera para modificar el anterior. Se habla metafóricamente de congelación de rango o de reserva formal de ley. En realidad, no es más que una consecuencia del principio de legalidad: una vez que hay ley, el reglamento ya no puede actuar al margen de ella, sino conforme a ella, y no puede modificarla ni derogarla. La congelación no excluye todo reglamento: sigue siendo posible un reglamento ejecutivo, cuyo alcance dependerá de si la materia está reservada a la ley y de lo que disponga la cláusula de desarrollo. Tampoco es exacto decir que la Constitución crea reservas «materiales» y el legislador reservas «formales»: ambas afectan a un ámbito material; la diferencia es que la creada por el legislador puede ser suprimida por otro legislador. Por eso resulta preferible hablar de reservas propias (constitucionales) e impropias (legales) (STC 55/2018, FJ 6), o, como hacen los tributaristas, de principio de preferencia de ley.

Deslegalización o degradación de rango. Es el fenómeno inverso: el legislador deroga una ley sin sustituirla, o declara que determinados preceptos legales tendrán en adelante rango reglamentario. Puede proyectarse sobre preceptos de la misma ley o de otra. El legislador renuncia así a la «fuerza pasiva» de esos preceptos frente al reglamento. Consecuencias:

• Si la ley desaparece por completo y la materia no está reservada, se abre espacio para un reglamento independiente.
• Si solo se deslegaliza una parte, se amplía el campo del reglamento ejecutivo.
• Los preceptos deslegalizados podrán modificarse en adelante por reglamento.

La deslegalización suele servir a la colaboración normativa. Por ejemplo, una ley introduce principios nuevos y, en lugar de derogar la regulación anterior (que no considera del todo incompatible), rebaja su rango para que sea el Gobierno quien la adapte a los nuevos principios. Obviamente, no cabe deslegalizar materias sujetas a reserva constitucional de ley.

Mantenimiento del rango. Una tercera técnica consiste en que una norma con rango de ley modifique el contenido de preceptos reglamentarios conservándoles el rango reglamentario, para que en el futuro puedan cambiarse por reglamento. Es frecuente en los reales decretos-leyes que reforman a la vez preceptos legales y reglamentarios. Esta operación no lesiona la seguridad jurídica y el control de la norma con rango de ley que realiza la modificación sigue correspondiendo al Tribunal Constitucional (STC 120/2014, de 17 de julio, FJ 8).

2.3.4. El reglamento de necesidad

En situaciones de emergencia extrema no siempre es posible respetar el reparto ordinario de competencias ni la articulación ley-reglamento, y puede que el ordenamiento no haya previsto todas las adaptaciones necesarias. La doctrina clásica admitía entonces, bajo el adagio «la necesidad no tiene ley», que el Gobierno dictara reglamentos de necesidad, incluso contrarios a la ley (contra legem), con suspensión temporal del principio de legalidad, que volvería a regir al restablecerse la normalidad.

Hoy esta categoría tiene un interés más bien teórico, por tres razones:

1. La Constitución ha juridificado las emergencias: el art. 116 CE y la Ley Orgánica 4/1981 regulan los estados de alarma, excepción y sitio, que permiten modular o suspender temporalmente aspectos relevantes del orden constitucional.
2. La legislación atribuye poderes de urgencia a determinadas autoridades; por ejemplo, el alcalde puede adoptar provisionalmente, bajo su responsabilidad, las medidas necesarias en caso de catástrofe o infortunio público o de grave riesgo, dando cuenta al pleno [art. 21.1 m) LBRL], aunque el alcance de esas medidas no está claro.
3. Existe el decreto-ley (art. 86 CE), instrumento de urgencia que permite lo mismo que el reglamento de necesidad y que la mayoría de los Estatutos de Autonomía reformados también ponen al alcance de los gobiernos autonómicos.

2.4. La vinculación a los principios generales del Derecho

Los principios generales del Derecho también limitan la potestad reglamentaria. Tradicionalmente se pensaba que el reglamento, por no expresar directamente la voluntad general, estaba sujeto a ellos con especial intensidad. Esa idea procede de una época sin justicia constitucional, en la que la lucha contra las inmunidades del poder se libró sobre todo frente al reglamento y frente a los excesos de la delegación legislativa (control ultra vires de los decretos legislativos).

Hoy ley y reglamento están igualmente vinculados a la Constitución, que ha positivizado los principios más importantes: jerarquía normativa, legalidad, publicidad de las normas, «irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales», seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) e igualdad (art. 14 CE). Ya se ha visto el principio de legalidad; se examinan ahora los que condicionan la eficacia o la validez del reglamento.

2.4.1. El principio de irretroactividad

Determina la eficacia temporal del reglamento y su alcance es discutido.

Límites constitucionales. El art. 9.3 CE prohíbe dar efecto retroactivo a las normas sancionadoras desfavorables y a las que restrinjan derechos individuales, límite que vale tanto para leyes como para reglamentos. Un límite adicional, más difuso, deriva de la seguridad jurídica: los cambios normativos súbitos que defraudan expectativas legítimas sin un interés general prevalente que los justifique pueden ser inconstitucionales. Fuera de esos casos, una ley puede ser retroactiva.

¿Tiene el reglamento más límites que la ley? Dos preceptos se invocan:

• Art. 2.3 del Código Civil: las leyes no tienen efecto retroactivo si no disponen lo contrario. La retroactividad no se presume; debe establecerse expresamente. Para algunos, este precepto se aplica igual a los reglamentos; para otros, al mencionar solo «leyes», permitiría solo a estas disponer su retroactividad, cerrando el paso a la del reglamento. Esta segunda lectura no convence: en el Título Preliminar del Código Civil (reformado en 1974), «ley» y «norma» designan cualquier disposición general, legal o reglamentaria.
• Art. 83 CE: prohíbe que una ley de bases faculte al Gobierno para dictar normas con carácter retroactivo. Esta prohibición se ciñe a la delegación legislativa y la Constitución no contiene otra equivalente para la potestad reglamentaria; por eso no cabe extender al reglamento una limitación que el constituyente solo previó para los decretos legislativos.

Conclusión. No hay base constitucional para tratar de forma distinta a leyes y reglamentos en materia de retroactividad; ambos están sometidos a los mismos límites específicos del art. 9.3 CE. Además, el reglamento soporta los límites generales de la potestad reglamentaria (reservas de ley) y los que el legislador quiera imponerle. Un reglamento podrá ser retroactivo si una ley lo habilita y esa habilitación respeta el art. 9.3 CE. Incluso sin habilitación específica, la retroactividad puede estar justificada cuando es favorable a los interesados o cuando el reglamento sustituye a otro anulado, siempre que los supuestos de hecho existieran ya en la fecha a la que se retrotrae la eficacia y no se lesionen derechos o intereses legítimos de terceros, por analogía con lo previsto para los actos administrativos en el art. 39.3 LPAC. También el art. 9.3 CE admite a sensu contrario la retroactividad de las normas sancionadoras favorables.

Conceptos clave, interpretados de forma restrictiva por la jurisprudencia:

• Grados de retroactividad. Se distingue entre la retroactividad auténtica o propia (la norma se aplica a situaciones ya agotadas) y la impropia o mínima (la norma rige hacia el futuro, pero sobre efectos de situaciones nacidas bajo la regulación anterior que aún no se han consumado). La segunda no se considera verdadera retroactividad prohibida.
• «Derechos individuales». No abarca cualquier derecho subjetivo, sino los ámbitos de los derechos fundamentales y libertades públicas y de la libertad general de los ciudadanos. Las normas tributarias no son restrictivas de derechos individuales a estos efectos (STC 273/2000, FJ 5), aunque su retroactividad puede chocar con la seguridad jurídica.

Esta interpretación estricta evita fosilizar el ordenamiento e impedir la capacidad de transformación social que la Constitución reconoce a los poderes públicos.

2.4.2. El principio de jerarquía normativa

Consagrado en el art. 9.3 CE y concretado por las leyes, exige que las disposiciones administrativas respeten el orden jerárquico que establezcan las leyes y que ninguna vulnere lo dispuesto en otra de rango superior (arts. 128.3 y 47.2 LPAC). El orden concreto en la Administración del Estado y en la autonómica se expone en el apartado 3; su significado general se estudia en el tema 5.

2.4.3. El principio de seguridad jurídica

El Tribunal Constitucional lo entiende como la certeza sobre el Derecho aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando la claridad y evitando la confusión normativa (STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4), y como la expectativa razonable del ciudadano sobre cómo actuará el poder al aplicar el Derecho (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5).

Una mala técnica normativa no supone, por sí sola, infracción de este principio: el control de constitucionalidad no es un control de calidad técnica de las leyes (STC 94/2023, de 12 de septiembre, FJ 3), y lo mismo vale para el control de legalidad de los reglamentos por los jueces contencioso-administrativos. Las imprecisiones o defectos de redacción que pueden salvarse con los métodos ordinarios de interpretación no invalidan la norma. Solo hay vulneración cuando se pierde la certeza y previsibilidad del Derecho hasta el punto de que, en la práctica, sea el aplicador quien construye la regla para cada caso. Un ejemplo: un tribunal superior de justicia anuló un precepto reglamentario autonómico que, para fijar unas indemnizaciones, remitía genéricamente a los criterios del Derecho internacional de los derechos humanos, de la Seguridad Social y «a los que la comisión considere oportunos» del Derecho de daños, porque esa remisión no constituía un baremo con un mínimo de definición.

2.4.4. El principio de publicidad

Es el único de estos principios con un contenido imperativo preciso: los reglamentos, como las leyes (art. 9.3 CE y art. 2.1 CC), deben publicarse íntegramente en el diario oficial correspondiente para entrar en vigor y producir efectos (art. 131 LPAC), que será el BOE, el boletín autonómico o el provincial en función de quién haya dictado la norma. Sin publicación, la norma no es eficaz.

Los diarios oficiales se publican hoy en edición electrónica. Según el art. 131 LPAC, la publicación en la sede electrónica de la Administración u organismo competente produce, en las condiciones y con las garantías que cada Administración fije, los mismos efectos que la edición impresa.

3. Los titulares de la potestad reglamentaria

El art. 128.1 LPAC enuncia los titulares de la potestad reglamentaria general: el Gobierno de la Nación, los órganos de gobierno de las comunidades autónomas conforme a sus Estatutos y los órganos de gobierno locales conforme a la Constitución, los Estatutos y la LBRL.

3.1. La Administración General del Estado

Según el art. 97 CE, el Gobierno «ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes». Lo que se discute es si «Gobierno» significa solo el Consejo de Ministros o también los demás órganos que, según el art. 98.1 CE, lo integran (presidente, vicepresidentes, ministros).

La Constitución ofrece argumentos en ambos sentidos. El art. 82 CE, que permite a las Cortes delegar en «el Gobierno» la potestad de dictar normas con rango de ley, se entiende unánimemente referido solo al Consejo de Ministros. En cambio, el art. 62 f) CE atribuye al Rey la expedición de los decretos «acordados en el Consejo de Ministros», lo que sugiere que hay decretos del Gobierno que no se acuerdan en Consejo; es decir, que la potestad reglamentaria del Gobierno es el género y los decretos del Consejo de Ministros una especie. Este segundo precepto está más conectado con el art. 97, que es el que regula la potestad reglamentaria.

El Tribunal Constitucional acogió la interpretación amplia: a estos efectos, Gobierno son el Consejo de Ministros y también los ministros como miembros de él (STC 135/1992, de 5 de octubre, FJ 3). Añadió que desconcentrar la potestad reglamentaria es formalmente posible y a menudo necesario por razón del contenido de la norma, y rechazó que la potestad del Gobierno, por ser originaria, impida delegaciones singulares a otros órganos (STC 133/1997, de 16 de julio, FJ 7). Esa desconcentración puede hacerse autorizando una delegación del titular originario o atribuyendo directamente la potestad al órgano o entidad idóneo (STC 135/1992).

La ley puede restringir lo que la Constitución permite. La Ley 50/1997, del Gobierno, distribuye la potestad reglamentaria así:

• El presidente del Gobierno: crea, modifica y suprime por real decreto los departamentos ministeriales y las secretarías de Estado, y aprueba la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno [art. 2.2 j) LG]. Su potestad es esencialmente organizativa.
• El Consejo de Ministros: le corresponde «aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan» [art. 5.1 h) LG], y crea, modifica y suprime los órganos directivos de los ministerios [art. 5.1 i) LG]. Es el titular general y más amplio: abarca todos los reglamentos ejecutivos y los independientes, salvo ciertas normas organizativas atribuidas al presidente o a los ministros.
• Los ministros: ejercen la potestad reglamentaria «en las materias propias de su Departamento» [art. 4.1 b) LG]. Su alcance es más incierto. Según una lectura, no pueden dictar reglamentos de desarrollo de las leyes, sino solo reglamentos de alcance técnico o interno de su ramo; pero la expresión «materias propias del Departamento» no es en sí restrictiva, y hay muchas normas de alcance externo que se aprueban por orden ministerial por mandato legal (por ejemplo, las bases reguladoras de subvenciones, art. 17 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones).

El art. 129.4 LPAC adopta una perspectiva distinta: las habilitaciones para desarrollar reglamentariamente una ley se conferirán, como regla general, al Gobierno; la atribución directa a los ministros tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante. Ambas visiones son compatibles: la Ley del Gobierno describe la potestad «natural» y reducida de los ministros, y la LPAC permite habilitaciones legales más amplias. En todo caso, el legislador sectorial no queda vinculado por lo que dispongan estas leyes ordinarias.

El Derecho positivo ofrece muchos ejemplos de la concepción amplia, y no todos son constitucionalmente admisibles. El Reglamento de Armas permitía que se declararan prohibidas nuevas armas mediante órdenes del ministro del Interior. La STC 24/2004, de 24 de febrero, consideró que esa remisión carecía de cobertura legal (la ley orgánica entonces vigente solo habilitaba al Gobierno) y que, además, en una materia que integra tipos penales, una remisión a una norma reglamentaria secundaria debilitaba hasta tal punto la certeza que garantiza la reserva de ley penal que vulneraba el art. 25.1 CE.

Numeración de las órdenes ministeriales. Desde 2001, las órdenes ministeriales publicadas en el BOE (sean normativas o no) se identifican con un código de tres letras del ministerio autor (por ejemplo, JUS, DEF, INT, SND), un número correlativo anual según el orden de publicación y el año con cuatro cifras: «Orden JUS/1102/2023, de 27 de septiembre…». Solo el prefijo alfabético las distingue del sistema de numeración de leyes y reales decretos. Las órdenes no publicadas en el BOE se citan por el ministerio, la fecha y la materia.

Órganos excluidos. Las Comisiones Delegadas del Gobierno, aunque forman parte de él, carecen de potestad reglamentaria: el Consejo de Ministros solo puede delegar en ellas funciones administrativas (art. 20.2 LG), de modo que sus acuerdos nunca son reglamentos.

Otros órganos de la Administración del Estado. El art. 129.4 LPAC permite, de forma excepcional y justificada en la ley habilitante, atribuir el desarrollo reglamentario de una ley a órganos dependientes o subordinados de los ministros (por ejemplo, secretarías de Estado). Se trata de una previsión genérica que el legislador posterior puede excepcionar. Lo que no cabe es delegar el ejercicio de la potestad reglamentaria, venga atribuida por la Constitución [art. 20.3 a) LG] o por la ley [art. 9.2 b) LRJSP].

Forma y jerarquía de las disposiciones del Gobierno y sus miembros (art. 24 LG). Las disposiciones reglamentarias solo pueden adoptar dos formas:

Si la orden concierne a más de un departamento, la firma el ministro de la Presidencia a propuesta de los ministros afectados [art. 24.1 f) LG]. Recuérdese que estas formas pueden contener también actos o resoluciones; la jerarquía solo es relevante cuando contienen normas.

Entrada en vigor de normas que imponen cargas a empresas y profesionales (art. 23 LG). Sin perjuicio del art. 2.1 CC, las leyes y reglamentos aprobados o propuestos por el Gobierno o sus miembros que impongan nuevas obligaciones a quienes desarrollen una actividad económica o profesional deben fijar su entrada en vigor el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación, salvo que lo impida un plazo de transposición de directivas u otras razones justificadas, que deben explicarse en la memoria.

3.2. La Administración autonómica

La titularidad y el alcance de la potestad reglamentaria en una comunidad autónoma (si el consejo de gobierno es titular de la potestad reglamentaria originaria y si las leyes autonómicas pueden encomendar desarrollos a otros órganos) forman parte del contenido necesario del Estatuto de Autonomía, que debe regular las instituciones autonómicas [art. 147.2 c) CE]. Por eso la STC 55/2018, de 24 de mayo (FJ 5), declaró que el legislador estatal no puede aplicar a las comunidades autónomas la regla del art. 129.4 LPAC sobre a quién se confieren las habilitaciones reglamentarias: el Estado carece de competencia para distribuir, limitar o asignar la potestad reglamentaria entre las instituciones autonómicas.

En la práctica, las comunidades han seguido un modelo análogo al estatal. Los Estatutos suelen atribuir la potestad reglamentaria general al órgano colegiado de gobierno (Govern de la Generalitat, Consell, Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, Gobierno Vasco…), sin impedir que las leyes encomienden desarrollos concretos a consejerías u órganos integrados en ellas. Como sucede con el art. 97 CE, esa atribución estatutaria no debe interpretarse con un criterio literal y estricto (STC 55/2018, FJ 5).

Algunos Estatutos contienen reglas sobre la elaboración de reglamentos, como la obligación de valorar su impacto de género (art. 114 del Estatuto de Andalucía). La potestad se ejerce conforme a la ley autonómica del gobierno de cada comunidad, normalmente mediante decretos del presidente o del consejo de gobierno y órdenes de los consejeros, con una jerarquía semejante a la estatal.

4. El procedimiento de elaboración de los reglamentos

4.1. El encuadramiento competencial de la regulación del procedimiento

¿Quién regula el procedimiento por el que se elaboran los reglamentos autonómicos: el Estado o cada comunidad? Es un buen ejemplo de cómo el reparto de competencias condiciona el Derecho administrativo.

4.1.1. Incertidumbres iniciales

Entre las competencias exclusivas del Estado, el art. 149.1.18.ª CE incluye las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y el procedimiento administrativo común. La única exigencia constitucional sustantiva sobre el procedimiento de elaboración de reglamentos es la audiencia de los ciudadanos [art. 105 a) CE], que no dice quién debe regularlo.

La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 regulaba la elaboración de disposiciones generales como un procedimiento especial, y durante la primera década constitucional se dio por hecho que esa regulación era común o básica y obligaba también a las comunidades. Sin embargo, la STC 15/1989, de 26 de enero (FJ 7), declaró que el procedimiento de elaboración de reglamentos no forma parte del procedimiento administrativo común.

Poco después, la STC 204/1992, de 26 de noviembre (FJ 4), consideró básica la exigencia de que los reglamentos autonómicos de ejecución contaran con un dictamen como el del Consejo de Estado; pero lo básico no era el dictamen de ese órgano en concreto, sino la garantía que ofrece un órgano consultivo de sus características. Por tanto, la exigencia se cumple pidiendo dictamen al Consejo de Estado o a un órgano consultivo autonómico equivalente. Casi todas las comunidades crearon el suyo. Hoy el art. 24 LOCE recoge esta doble posibilidad: el dictamen del Consejo de Estado es preceptivo para las comunidades que carezcan de órgano consultivo propio, en los mismos casos previstos para el Estado.

4.1.2. Progresivo estrechamiento del margen autonómico

Primera fase: garantías sectoriales. El Estado fue imponiendo trámites de audiencia e información pública en la elaboración de ciertos reglamentos autonómicos, y el Tribunal Constitucional los aceptó por su conexión con el art. 105 a) CE: disposiciones que afecten directamente a consumidores y usuarios (STC 15/1989), planificación ecológica (STC 102/1995) y planeamiento urbanístico (STC 61/1997, de 20 de marzo), en la que admitió que el Estado puede fijar garantías o derechos procedimentales que deben respetarse al elaborar disposiciones administrativas que afecten a los ciudadanos.

Segunda fase: regulación transversal. La Ley 2/2011, de Economía Sostenible (arts. 4 a 7) estableció principios de buena regulación, instrumentos para alcanzarlos y reglas de participación ciudadana aplicables a la potestad reglamentaria estatal y autonómica. La STC 91/2017, de 6 de julio (FJ 6), los consideró constitucionales como bases del régimen jurídico de las Administraciones, por su carácter general y escasa densidad, por su conexión con la seguridad jurídica, la publicidad de las normas, la eficacia y la participación (arts. 9.3, 103.1 y 105 CE), y porque la actividad normativa de la Administración incide siempre en los ciudadanos y es campo propicio al legislador básico. Esta argumentación es discutible: que una regla sea materialmente conforme a la Constitución no prueba que el Estado tenga título para imponerla como básica; y además, los gobiernos que aprueban reglamentos no forman parte de la Administración, sino que la dirigen. El Tribunal respondió que la preparación de normas es una actividad administrativa típica.

Tercera fase: la LPAC de 2015 y la STC 55/2018. Los arts. 127 a 133 LPAC regularon con detalle la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, tanto del Gobierno de la Nación como de los gobiernos autonómicos. La STC 55/2018, de 24 de mayo, resolvió así:

1. Lo relativo a la iniciativa legislativa de los gobiernos autonómicos invade la competencia de las comunidades para organizar sus instituciones y la elaboración de sus leyes.
2. Los arts. 129 y 130 LPAC (principios de buena regulación y evaluación normativa) son básicos y válidos: no regulan fases del procedimiento, sino directrices que deben orientar la política normativa de todos los niveles de gobierno.
3. La exigencia de una consulta pública previa en la elaboración de reglamentos autonómicos es básica y constitucional, pero no lo es su regulación detallada ni el resto de los arts. 132 (planificación normativa) y 133 (participación ciudadana).

Los preceptos censurados no se declararon nulos, sino inaplicables a las comunidades autónomas; siguen vigentes para el Gobierno de la Nación.

En resumen, no existe un procedimiento común de elaboración de reglamentos aplicable a las comunidades autónomas, aunque el Estado puede establecer garantías básicas concretas al amparo de las bases del régimen jurídico (art. 149.1.18.ª CE). En cambio, el Estado es plenamente competente para regular el procedimiento de sus propios reglamentos. El Derecho de la Unión Europea también incide en este procedimiento, como el deber de notificar a la Comisión los proyectos de reglamentos técnicos (tema 4).

4.2. El procedimiento en la Administración General del Estado

La planificación normativa precede al procedimiento: cada año el Gobierno aprueba un Plan Anual Normativo con las iniciativas legislativas y reglamentarias que prevé elevar a aprobación el año siguiente (art. 132 LPAC y art. 25 LG). Toda iniciativa debe respetar los principios de buena regulación del art. 129 LPAC (necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia), justificándolos en el preámbulo, y las normas deben ser objeto de evaluación periódica de sus resultados (art. 130 LPAC y art. 28 LG).

El art. 26 LG, reformado por la LRJSP, regula los trámites. Para los reglamentos son los siguientes:

a) Consulta pública previa. Antes de redactar el texto se harán los estudios y consultas convenientes y, en todo caso, una consulta pública a través del portal web del departamento, para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones potencialmente afectados sobre:

1. los problemas que se pretenden resolver;
2. la necesidad y oportunidad de la norma;
3. sus objetivos;
4. las posibles alternativas, regulatorias y no regulatorias.

En esta fase todavía no existe borrador, y el plazo para opinar no puede ser inferior a quince días naturales (art. 26.2 LG, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2025). Puede prescindirse de ella en las normas presupuestarias u organizativas, cuando concurran graves razones de interés público, cuando la propuesta no tenga impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a sus destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, y en la tramitación urgente. La concurrencia de estas causas debe motivarse en la memoria.

b) Memoria del análisis de impacto normativo (MAIN). El centro directivo competente la elabora preceptivamente. Debe contener, entre otros extremos:

• oportunidad de la propuesta y alternativas estudiadas;
• contenido y análisis jurídico, con referencia al Derecho nacional y europeo;
• adecuación al orden de distribución de competencias;
• impacto económico y presupuestario (incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad);
• cargas administrativas que genera y coste de su cumplimiento;
• impacto por razón de género;
• otros impactos, como en la infancia y la adolescencia, en la familia o en la igualdad de oportunidades y accesibilidad de las personas con discapacidad;
• impacto por razón de cambio climático;
• resumen de las aportaciones recibidas en la consulta pública.

Su contenido lo desarrolla el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que sigue vigente.

c) Informes, dictámenes, estudios y consultas. A lo largo del procedimiento se recabarán los informes y dictámenes preceptivos y los estudios y consultas que se consideren convenientes para asegurar el acierto y la legalidad del texto. Salvo norma especial o petición urgente, los informes preceptivos deben emitirse en diez días, plazo que sube a un mes cuando el informe lo emite otra Administración o un órgano u organismo con especial independencia o autonomía (art. 26.5 LG). Los más relevantes:

• Informe de la secretaría general técnica del ministerio o ministerios proponentes (siempre).
• Aprobación previa del departamento responsable de la función pública cuando el proyecto incida en la organización de la Administración General del Estado, en su personal, en sus procedimientos o en la inspección de los servicios. El art. 26.5 LG, en su redacción vigente, la atribuye al Ministerio de Hacienda y Función Pública; en la práctica la ejerce el ministerio que tenga asignada la función pública en cada estructura de Gobierno. Se da por otorgada si pasan quince días sin objeciones.
• Informe previo del ministerio competente en política territorial (el art. 26.5 LG lo llama Ministerio de Política Territorial) cuando el proyecto pueda incidir en el reparto de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas.
• Análisis del Ministerio de la Presidencia sobre la calidad técnica y la coordinación de la actividad normativa del Gobierno (art. 26.9 LG).
• Informes sectoriales, entre otros: el de la Agencia Española de Protección de Datos sobre proyectos que afecten a su ámbito (Estatuto aprobado por Real Decreto 389/2021); el del Consejo General del Poder Judicial sobre disposiciones relativas a normas procesales, penitenciarias, demarcación y planta judicial, estatuto de jueces y magistrados o funcionamiento de los tribunales (art. 561 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); y el del Consejo Fiscal sobre normas que afecten a la estructura y funciones del Ministerio Fiscal (art. 14 de su Estatuto Orgánico, Ley 50/1981).
• Información a las Conferencias Sectoriales de los proyectos de reglamento estatales o autonómicos que afecten directamente a las competencias de otras Administraciones o cuando lo prevea la normativa sectorial [art. 148.2 a) LRJSP].

d) Audiencia e información pública. Cuando la norma afecte a derechos e intereses legítimos de las personas, el texto se publica en el portal web para dar audiencia a los afectados y recibir aportaciones de cualquier persona o entidad (información pública). Cabe también consultar sin intermediarios a las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que representen a los afectados, siempre que sus fines tengan conexión directa con lo que la norma regula. No se trata de cualquier asociación privada, sino de las que la ley reconoce como representativas de ciertos intereses (colegios profesionales, cámaras de comercio, federaciones deportivas, etc.). Por su respaldo constitucional (art. 51.2 CE), destaca la audiencia al Consejo de Consumidores y Usuarios en las disposiciones estatales que afecten directamente a consumidores (lo prevé el art. 39 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el texto refundido de la ley de defensa de consumidores y usuarios).

• Plazo: mínimo de quince días hábiles, reducible a siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas lo justifiquen o en la tramitación urgente.
• Excepciones: el trámite no rige para las normas presupuestarias ni para las que ordenan los órganos, cargos y autoridades del propio Gobierno o de sus entes dependientes; fuera de eso, solo cabe suprimirlo por graves razones de interés público, que la memoria debe explicar.

e) Dictamen del Consejo de Estado. Supremo órgano consultivo del Gobierno (art. 107 CE), su dictamen es preceptivo en los reglamentos ejecutivos de las leyes y sus modificaciones (art. 22.3 LOCE) y en los que ejecuten, cumplan o desarrollen tratados internacionales o el Derecho de la Unión Europea (art. 22.2 LOCE). En los demás casos es facultativo. El dictamen no es vinculante, pero si se aprueba la norma de acuerdo con él se emplea la fórmula «de acuerdo con el Consejo de Estado» y, en caso contrario, «oído el Consejo de Estado».

f) Aprobación. Cumplidos los trámites, el proyecto pasa por la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, que examina todos los asuntos que van a someterse al Consejo de Ministros [art. 8 LG], y se eleva finalmente al Consejo de Ministros (o se aprueba por el ministro competente si se trata de una orden). Tras ello se publica en el BOE.

Tramitación urgente (art. 27 LG). A propuesta del ministro proponente, el Consejo de Ministros puede acordarla cuando sea necesario para cumplir el plazo de transposición de directivas o el fijado por otras normas europeas o por leyes, o cuando concurran circunstancias extraordinarias imprevisibles. Sus efectos son:

• los plazos se reducen a la mitad;
• se suprime la consulta pública previa, aunque se mantienen la audiencia y la información pública, con un plazo de siete días [art. 27.2 b) LG];
• la falta de emisión en plazo de un informe o dictamen preceptivo no impide continuar el procedimiento, sin perjuicio de incorporarlo cuando llegue.

4.3. El procedimiento en la Administración autonómica

La regulación del procedimiento de los reglamentos autonómicos corresponde esencialmente a cada comunidad autónoma, que debe respetar la Constitución y las bases estatales. La regulación autonómica debe incluir como mínimo:

• audiencia de los ciudadanos afectados [art. 105 a) CE];
• sujeción a los principios de buena regulación (art. 129 LPAC);
• evaluación normativa periódica (art. 130 LPAC);
• una consulta pública previa, aunque sin estar sujeta a la regulación detallada del art. 133 LPAC;
• dictamen preceptivo del órgano consultivo autonómico, o del Consejo de Estado si la comunidad no tiene órgano propio, en los casos del art. 22 LOCE.

Ese dictamen es preceptivo en los reglamentos ejecutivos, ejecuten una ley estatal o autonómica, y en los que desarrollen tratados o Derecho de la Unión (art. 22.2 y 3 LOCE). Las leyes autonómicas pueden ampliar los supuestos de dictamen preceptivo o facultativo. Cantabria carece de órgano consultivo propio y pide el dictamen al Consejo de Estado. Extremadura suprimió su Consejo Consultivo (Ley 19/2015) y atribuyó sus funciones a la Comisión Jurídica de Extremadura, regulada hoy por la Ley extremeña 2/2021, de 21 de mayo, que es quien dictamina los proyectos de reglamentos ejecutivos de esa comunidad.

Aprobados, los reglamentos autonómicos deben publicarse en el diario oficial de la comunidad para entrar en vigor (art. 131 LPAC). Las leyes autonómicas sobre el procedimiento tienen densidad muy variable; un ejemplo reciente es la Ley vasca 6/2022, de 30 de junio, del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general.

5. La invalidez de los reglamentos

5.1. La invalidez y sus consecuencias

5.1.1. La nulidad y sus razones

Cuando un reglamento infringe los límites a los que está sometida la potestad reglamentaria incurre en un vicio que acarrea su nulidad de pleno derecho, total o parcial según el alcance de la infracción. Lo dispone el art. 47.2 LPAC, que declara nulas de pleno derecho las disposiciones que infrinjan la Constitución, las leyes u otras normas reglamentarias de rango superior, las que invadan materias reservadas a la ley y las que den efecto retroactivo a normas sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales.

Hay que contrastar este régimen con el de los actos administrativos:

La anulabilidad permite reaccionar solo durante un plazo breve; pasado este, el acto viciado se consolida. La nulidad radical, en cambio, puede apreciarse en cualquier momento. La opción del legislador por la nulidad como respuesta general frente al reglamento ilegal tiene dos justificaciones:

• Cuantitativa (efecto multiplicador). Un acto ilegal afecta a un solo supuesto y sus efectos suelen agotarse pronto. Un reglamento ilegal permanece indefinidamente y reproduce la infracción en cada uno de sus actos de aplicación.
• Cualitativa. Un reglamento contrario a la ley o a la Constitución equivale a una derogación implícita de la norma superior. Si solo pudiera atacarse durante un plazo corto, bastaría que nadie lo impugnara a tiempo para que la Constitución y las leyes quedaran desplazadas en ese punto, incluso frente a ciudadanos que no tuvieron ocasión de reaccionar (por ejemplo, porque entraron después en la situación regulada).

El régimen de nulidad maximiza, por tanto, las posibilidades de los particulares de combatir los reglamentos ilegales, y es el mismo que se aplica a las normas con rango de ley.

5.1.2. La flexibilización de la nulidad y sus razones

La severidad de este régimen ha llevado a la jurisprudencia a atemperarlo en relación con los vicios de procedimiento, con la idea de fondo de que estos son, en general, menos graves que los sustantivos: el procedimiento es una garantía de los derechos de los ciudadanos y del interés general, pero no un fin en sí mismo.

Se observan tres líneas jurisprudenciales:

1. Línea minoritaria de moderación. Sostiene que la nulidad por vicios formales debe aplicarse con prudencia y proporcionalidad, valorando la naturaleza del vicio, su incidencia en el contenido de la norma y si causó indefensión; si no la hubo o el resultado habría sido el mismo, el vicio podría no determinar la nulidad.
2. Modulación de los efectos. En ocasiones el tribunal declara la nulidad pero mantiene temporalmente la eficacia del reglamento hasta que se subsane el defecto formal. El caso conocido es el de las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Lleida (Real Decreto 1422/2012): el reglamento se tramitó con información pública solo en Cataluña, sin intervención de Aragón ni de los municipios oscenses afectados, lo que constituía la omisión de un trámite esencial. Como su régimen sustantivo era correcto, el Tribunal Supremo mantuvo su eficacia mientras se subsanaba el vicio, por razones muy cualificadas de seguridad aérea y protección de la vida de las personas.
3. Línea mayoritaria sobre la impugnación indirecta. Solo permite invocar los vicios de procedimiento en el recurso directo contra el reglamento (dos meses desde su publicación), no en el recurso indirecto contra sus actos de aplicación. Así, pasado el plazo del recurso directo, el vicio formal queda sanado a efectos prácticos. Se exceptúan los reglamentos dictados por órgano manifiestamente incompetente o con omisión total y absoluta del procedimiento, que sí pueden combatirse indirectamente. Su fundamento es la seguridad jurídica: los vicios procedimentales no se transmiten necesariamente a los actos de aplicación y no se detectan leyendo el reglamento, sino examinando el expediente de elaboración, algo que no está al alcance del ciudadano corriente; no tiene sentido mantener abierta indefinidamente esa vía.

Hay buenas razones para preferir la línea que huye del automatismo de la nulidad en los vicios formales. Las justificaciones tradicionales de la nulidad no se aplican a ellos: la omisión de un trámite no tiene efecto multiplicador (no se transmite a los actos de aplicación) ni equivale a derogar la norma superior. Además, los procedimientos de elaboración se han ido cargando de trámites con fines loables (acierto, información, transparencia, participación), y sería contraproducente que una norma bien preparada y debatida cayera por cualquier irregularidad no esencial.

Puede discutirse incluso si el art. 47.2 LPAC impone de verdad la nulidad para los vicios procedimentales. Su texto se refiere a vicios que se aprecian en el contenido de la norma (vulnerar normas superiores, invadir la reserva de ley, retroactividad prohibida), no a defectos del procedimiento. Su antecedente, el art. 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, limitaba la nulidad a supuestos tasados (contradicción con leyes y con la jerarquía, ciertas infracciones de forma y competencia, invasión de materias de las Cortes, establecimiento de cargas sin autorización), y en la época se entendía que no abarcaba los vicios de procedimiento, entre otras cosas porque aún no existía un procedimiento general de elaboración. Fue la doctrina posterior la que extendió la nulidad a toda irregularidad. Hoy, con una Constitución que ha constitucionalizado el procedimiento de elaboración y la audiencia [art. 105 a) CE], no cabe volver a aquella lectura restrictiva, pero sí extraer una idea: la nulidad de pleno derecho no es una consecuencia automática para cualquier defecto, y corresponde a la jurisprudencia y la doctrina ponderar el efecto de las irregularidades que no consisten en infringir la Constitución o las leyes.

5.1.3. Los efectos de los reglamentos nulos

En Derecho público se ha abandonado la ficción de que lo nulo no produce efecto alguno. Un reglamento nulo produce efectos mientras su nulidad no se declare, porque su eficacia no depende de su validez. La nulidad debe ser comprobada y declarada por el órgano administrativo o judicial competente siguiendo el procedimiento aplicable. La declaración expulsa la norma del ordenamiento hacia el futuro y puede precisar qué efectos pasados se mantienen, cuáles deben eliminarse y cuáles pueden dar lugar a indemnización.

Subsistencia de los actos firmes. Los actos dictados en aplicación de un reglamento declarado nulo no desaparecen automáticamente ni se vuelven nulos. Por regla general, subsisten los actos firmes. La constitucionalidad, la legalidad y la jerarquía exigen restablecer de inmediato la eficacia de la norma superior expulsando el reglamento y evitando nuevos efectos, pero no obligan a remover todos los actos ya firmes; hacerlo, siendo posiblemente muy numerosos, vulneraría la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y desharía situaciones consolidadas. Así lo establecen el art. 106.4 LPAC (vía administrativa), el art. 73 LJCA (vía contencioso-administrativa) y los arts. 55.1 a) y 66 LOTC (jurisdicción constitucional).

Excepción. Cuando el vicio del reglamento se traslada al acto de aplicación de forma que este incurre por sí mismo en causa de nulidad de pleno derecho (por ejemplo, un reglamento que lesiona un derecho fundamental genera actos que también lo lesionan), ese acto podrá ser revisado de oficio en cualquier momento pese a su firmeza. No es una consecuencia automática de la nulidad del reglamento, sino del vicio propio del acto.

5.2. El control administrativo

a) Revisión de oficio. Según el art. 106.2 LPAC, las Administraciones pueden declarar en cualquier momento, por propia iniciativa y con dictamen favorable del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico que lo sustituya, la nulidad de las disposiciones administrativas incursas en los supuestos del art. 47.2. Rasgos esenciales:

• Solo puede iniciarse de oficio: desde 1992 los particulares no pueden ejercer la acción de nulidad contra reglamentos, a diferencia de lo que ocurre con los actos (art. 106.1 LPAC). Pueden sugerir la revisión, pero no tienen derecho a que se inicie.
• Si no se resuelve en seis meses, el procedimiento caduca (art. 106.5 LPAC).
• La resolución puede reconocer indemnizaciones si concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial (arts. 32.2 y 34.1 LRJSP), y subsisten los actos firmes (art. 106.4 LPAC).
• Nulidad frente a derogación: la derogación solo opera hacia el futuro y deja intactos todos los actos pasados, firmes o no; la declaración de nulidad tiene efectos hacia el pasado, con el límite de los actos firmes.
• Competencia en el Estado: el Consejo de Ministros revisa sus propias disposiciones y las de los ministros; los ministros, las de los secretarios de Estado y las de los órganos directivos del departamento no dependientes de una secretaría de Estado; los secretarios de Estado, las de los órganos directivos que dependen de ellos (art. 111 LPAC).

b) Recursos administrativos. Desde 1992 no cabe recurso administrativo directo contra reglamentos (art. 112.3, párrafo primero, LPAC). Sí cabe el llamado recurso indirecto: el recurso ordinario (alzada o reposición, con su plazo de un mes) contra un acto de aplicación, fundado en la ilegalidad o inconstitucionalidad del reglamento aplicado. Su única especialidad es que, si el recurso se basa únicamente en la nulidad de la disposición general, puede interponerse directamente ante el órgano que la dictó (art. 112.3, párrafo segundo, LPAC).

Como el reglamento sigue produciendo actos, la posibilidad de recurso indirecto renace para cada afectado con cada nuevo acto de aplicación. La estimación del recurso ante el órgano que dictó el acto o su superior solo anula ese acto; el reglamento sigue formalmente vigente. Cuando se acude per saltum al órgano autor del reglamento, la ley no aclara los efectos; sería razonable que, al pronunciarse sobre la nulidad de la disposición, la estimación afectara también a esta, con publicación en el diario oficial para que tuviera efectos generales, pero el punto es discutido.

En todo caso, el legislador posconstitucional ha preferido potenciar el control jurisdiccional, directo e indirecto, de los reglamentos.

5.3. El control judicial

a) Inaplicación (excepción de ilegalidad). El art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) ordena a jueces y tribunales que no apliquen los reglamentos o disposiciones que infrinjan la Constitución, la ley o la jerarquía normativa. Es la reacción más elemental, al alcance de cualquier juez de cualquier orden jurisdiccional, porque su sujeción a la norma superior prevalece sobre la sujeción al reglamento ilegal. Las partes de un proceso pueden alegar la ilegalidad del reglamento para que no se les aplique (la llamada excepción de ilegalidad, por oposición a la acción). Pero la inaplicación solo surte efecto en ese proceso: el reglamento no se expulsa del ordenamiento y puede aplicarse en otros. Un ejemplo: un tribunal civil, en un litigio sobre quién debía pagar una tasa de enganche de agua, inaplicó una ordenanza municipal que consideró contraria a la ley. Para la expulsión hace falta acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

b) Recurso contencioso-administrativo directo e indirecto. La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de dos modalidades de impugnación que utilizan el mismo instrumento (el recurso contencioso-administrativo, con plazo de dos meses) contra objetos distintos:

Hasta la LJCA de 1998, estimar un recurso indirecto solo anulaba el acto: el reglamento ilegal seguía vigente y aplicable por la Administración y por otros jueces. La LJCA introdujo la cuestión de ilegalidad para depurar el ordenamiento. El art. 27 LJCA distingue tres supuestos:

1. Si el juez o tribunal que conoce del recurso indirecto es también competente para el recurso directo contra el reglamento, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición.
2. Si no es competente para el recurso directo, resolverá el recurso indirecto y, si dicta sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el reglamento, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el tribunal competente para el recurso directo.
3. Cuando el Tribunal Supremo conoce, en la instancia que sea, de un recurso contra un acto basado en la ilegalidad de una disposición general, la anula directamente, sin cuestión de ilegalidad.

La aplicación del art. 27 LJCA es preceptiva: si se dan sus requisitos, el tribunal no puede quedarse en la mera inaplicación del art. 6 LOPJ. Y aunque el escrito de demanda no plantee de forma explícita el recurso indirecto, si se deduce de lo que alega el tribunal debe aplicar de oficio el precepto, oyendo a las partes si es necesario. Así lo exigen el interés público y la seguridad jurídica.

La cuestión de ilegalidad se parece a la cuestión de inconstitucionalidad: ambas son mecanismos de colaboración entre órganos judiciales para depurar el ordenamiento y se limitan a los preceptos de cuya validez depende el fallo. Pero hay dos diferencias importantes:

• Material: no siempre es necesaria, solo cuando el tribunal del recurso indirecto no es el Supremo ni es competente para el recurso directo; por vía de recurso contra la sentencia el asunto puede llegar a un tribunal que sí lo sea, y entonces no hace falta.
• Procedimental: no se plantea antes de resolver (con suspensión del proceso, como la de inconstitucionalidad), sino después, una vez estimado el recurso indirecto por sentencia firme.

Si la cuestión se estima, el reglamento queda anulado con efectos erga omnes. Su desestimación no afecta a la sentencia firme que anuló el acto de aplicación: no puede perjudicar la cosa juzgada ni el derecho a la tutela judicial del recurrente, que no es parte en el procedimiento de la cuestión.

5.4. El control constitucional

El Tribunal Constitucional no tiene el monopolio del control de los reglamentos (sí lo tiene sobre las normas con rango de ley), pero puede enjuiciarlos en ciertos procesos. Su control es más limitado: el parámetro es solo la Constitución (reparto de competencias, derechos fundamentales y demás preceptos constitucionales), mientras que la jurisdicción contencioso-administrativa controla con todo el ordenamiento interno y europeo. Ambos controles se articulan mediante dos técnicas: prevalencia de la jurisdicción constitucional o subsidiariedad de esta.

Las tres vías previstas en la LOTC son:

a) Conflicto positivo de competencia (arts. 60 y ss. LOTC). Pueden promoverlos el Gobierno de la Nación y los consejos de gobierno autonómicos contra «disposiciones, resoluciones y actos» de los órganos del Estado o de otras comunidades que consideren invasores de sus competencias, y los reglamentos son objeto típico de estos conflictos.

• Prevalencia: si la disposición está impugnada ante cualquier tribunal, este suspende el proceso hasta que el Tribunal Constitucional resuelva (art. 61.2 LOTC); después lo reanudará si no ha perdido su objeto.
• Sentencia: declara a quién pertenece la competencia y puede anular la disposición viciada de incompetencia, decidiendo lo procedente sobre las situaciones creadas a su amparo (art. 66 LOTC); también cabe una sentencia interpretativa. Vincula a todos los poderes públicos y tiene efectos frente a todos; si anula el reglamento, el recurso contencioso pendiente pierde su objeto.

b) Impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las comunidades autónomas (Título V LOTC, arts. 76 y 77). Solo está legitimado el Gobierno de la Nación. Aunque se pensó para infracciones constitucionales distintas de las competenciales, la jurisprudencia reciente admite que sirva para cualquier vulneración de la Constitución. Se tramita como el conflicto positivo de competencia. Su gran ventaja es que, si el Gobierno lo invoca, produce la suspensión automática de la disposición recurrida (art. 161.2 CE), que el Tribunal debe ratificar o levantar en un plazo no superior a cinco meses, salvo que antes haya dictado sentencia (art. 77 LOTC). La suspensión opera entre las partes desde la notificación de la admisión y frente a terceros desde su publicación en el BOE.

c) Recurso de amparo (arts. 41 y ss. LOTC). Protege frente a violaciones de los derechos y libertades de los arts. 14 a 29 y la objeción de conciencia del art. 30.2 CE que tengan su origen en «disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho» de los poderes públicos (art. 41.2 LOTC). Un reglamento puede ser su origen (por ejemplo, una orden que regule ayudas con criterios discriminatorios). Están legitimados la persona directamente afectada, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal; la interposición no suspende por sí misma la disposición o el acto. La sentencia estimatoria puede declarar la nulidad de la decisión, acto o resolución que impidió el ejercicio del derecho, precisando la extensión de sus efectos [art. 55.1 a) LOTC]. Rige la subsidiariedad: hay que haber agotado antes la vía judicial procedente [art. 44.1 a) LOTC].