Tema 2. Las fuentes del Derecho administrativo (legales y supralegales)

Tema 2. Las fuentes del Derecho administrativo (legales y supralegales)

1. Introducción

1.1. Concepto de fuente del Derecho

El ordenamiento jurídico es unitario, pero se nutre de varias fuentes. Esa pluralidad no rompe su unidad; al contrario, permite ordenarlo racionalmente y reflejar en él los distintos poderes, intereses y niveles de decisión que la Constitución reconoce. Las fuentes del Derecho son los cauces a través de los cuales se crean y se manifiestan las normas jurídicas que se integran en el ordenamiento; constituyen la razón por la que una norma forma parte del Derecho positivo. Pueden estudiarse desde dos perspectivas:

• Perspectiva formal. Las fuentes son formas: los moldes en que se crean y expresan las normas. La propia Constitución utiliza este lenguaje cuando el art. 86.1 CE habla de disposiciones que "tomarán la forma de Decretos-leyes". Esto permite separar la forma (el tipo de fuente) del contenido (el mandato). Salvo la costumbre y los principios generales, las normas se expresan en textos que revisten formas reconocidas por el ordenamiento (ley, tratado, reglamento, decreto-ley…). Pero la norma no se confunde con el texto ni con su forma: es un mandato general, que se incorpora al ordenamiento y se aplica a un número indeterminado de supuestos, sin agotarse en una sola aplicación.
• Perspectiva material. Las fuentes sirven para producir Derecho, de modo que su contenido deberían ser normas jurídicas.

Ambas perspectivas no siempre coinciden, porque algunas formas normativas pueden utilizarse también para adoptar decisiones singulares, que se agotan en un único acto de aplicación: una ley que concede la nacionalidad a personas concretas, un real decreto que autoriza la constitución de una sociedad mercantil o una orden ministerial que otorga una ayuda directa a una entidad determinada. En estos casos se usa la forma de una fuente, pero no se crea Derecho.

La relevancia de esta distinción varía según el rango:

• Para las fuentes reglamentarias la perspectiva material es decisiva: un real decreto solo es fuente del Derecho cuando contiene un reglamento (que desarrolla una ley, regula una materia u organiza un servicio).
• Para las fuentes legales y supralegales no lo es: una ley o un decreto-ley siguen siendo normas de rango legal, con capacidad para modificar normas de ese rango, aunque contengan un mandato singular.

1.2. Clasificaciones de las fuentes

a) Fuentes escritas y no escritas. La clasificación clásica distinguía entre las fuentes escritas, elaboradas de forma reflexiva y objeto de publicación oficial (Constitución, ley, reglamento), y las demás (costumbre, principios generales, jurisprudencia). Las primeras han ganado peso y se han diversificado tanto que hoy se habla de categorías genéricas: normas con rango o valor de ley y normas con rango reglamentario.

• Bajo el término "ley" se agrupan varias modalidades (ley orgánica, ley ordinaria y sus variantes) y otras normas con rango legal (decreto-ley, decreto legislativo).
• Bajo el término "reglamento" se agrupan los reglamentos de la Administración del Estado y de las comunidades autónomas, con sus distintas formas (real decreto, orden ministerial y sus equivalentes autonómicos), y también normas de origen muy diverso: ordenanzas locales, normas forales, normas colegiales, normas universitarias, etc.

En el Derecho administrativo predominan las fuentes escritas, y ello responde a exigencias constitucionales: la costumbre, los principios generales o la jurisprudencia no siempre permiten crear Derecho con las garantías que imponen la seguridad jurídica y la legalidad.

b) Fuentes estatales y no estatales. Cada vez tiene más importancia la distinción entre fuentes estatales y no estatales (Derecho de la Unión Europea y Derecho internacional). Estos últimos son ordenamientos con su propio sistema de fuentes y sus propias reglas de interpretación, pero, en la medida en que se integran en el ordenamiento interno (el Derecho de la Unión, como regla, de forma automática; el Derecho internacional, tras su ratificación y publicación en el BOE), suministran normas que en general deben aplicarse con preferencia a las de origen interno.

c) Fuentes legales y supralegales frente a fuentes infralegales. A efectos de estudio, se distingue entre:

• Fuentes legales y supralegales: Constitución, normas con rango de ley, Derecho de la Unión, tratados internacionales, costumbre, principios generales y jurisprudencia (estas tres últimas, con su posición peculiar). Son comunes a todas las ramas del Derecho, aunque aquí se estudian desde la óptica administrativa.
• Fuentes infralegales o reglamentarias, que tienen en el Derecho administrativo un protagonismo capital y se estudian en los temas siguientes (teoría general del reglamento y otras normas con valor reglamentario: locales, forales, profesionales, de autoridades independientes o de sujetos privados). Los principios que ordenan la relación entre todas estas fuentes y resuelven sus conflictos se estudian en el tema 5.

1.3. La pluralidad de fuentes en el Derecho administrativo

Además del protagonismo del reglamento, el Derecho administrativo se distingue por servirse intensamente de todas las fuentes. En el Derecho penal la norma central es la ley orgánica; en el civil, mercantil o procesal, la ley. En el Derecho administrativo, en cambio, son relevantes las fuentes escritas y las no escritas, las estatales y las no estatales, las legales, las supralegales y las infralegales. Esa riqueza multiplica la posibilidad de conflictos entre normas, cuya solución exige técnicas específicas. Por razones de extensión, quedan fuera de este tema cuestiones como la entrada en vigor, los procedimientos de elaboración y reforma o la vigencia temporal y territorial de las normas.

2. La Constitución

2.1. Norma fundamental y norma suprema

La Constitución es la norma fundamental y suprema del ordenamiento:

• Como norma fundamental, crea y organiza los poderes del Estado, que son por ello poderes constituidos, y fija los límites de su ejercicio mediante los derechos fundamentales, las libertades públicas y otros principios, así como mediante la determinación de los fines de la actividad pública.
• Como norma suprema, es norma de normas: establece el sistema de fuentes y define cuáles son las fuentes formales del Derecho.

2.2. Las dos dimensiones de la supremacía

a) Supremacía formal. Ninguna norma puede modificar o derogar la Constitución si no se aprueba mediante los procedimientos de reforma previstos en ella (arts. 167 y 168 CE). El poder constituyente reside en el pueblo (art. 1.2 CE), y solo a través de esos cauces puede revisarse la norma suprema. Las constituciones suelen limitar la capacidad futura de reforma, bien sometiéndola a procedimientos agravados y mayorías cualificadas (es el caso español), bien declarando intangibles ciertos contenidos (como hace, por ejemplo, la Ley Fundamental alemana).

b) Supremacía material. Se manifiesta en tres aspectos:

1. Obligatoriedad general. Vincula a los ciudadanos y a todos los poderes públicos sin excepción: también a los parlamentos (Cortes Generales y asambleas autonómicas), que legislan dentro de ella, y al propio Tribunal Constitucional, encargado de garantizarla.
2. Efectos sobre las demás normas. Las normas anteriores incompatibles con ella quedaron derogadas en el momento de su entrada en vigor, y cualquier juez puede apreciarlo; las posteriores incompatibles son inconstitucionales, declaración reservada al Tribunal Constitucional.
3. Fundamento del sistema de fuentes. Cada fuente tiene la relevancia y las condiciones de validez que le atribuye la Constitución, y no las que tradicionalmente le asignaban otras normas, como el Código Civil. Es la Constitución, y no una norma de rango legal, la que da base a todo el sistema de fuentes.

Ambas dimensiones se reflejan en el art. 9.1 CE: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". El precepto expresa que la Constitución tiene eficacia normativa directa y vincula a todos, y que la sujeción a ella es de distinta naturaleza que la sujeción al resto del ordenamiento. Su incidencia material sobre el Derecho administrativo se ha estudiado en el tema 1.

2.3. La interpretación conforme

La supremacía constitucional, unida a la unidad del ordenamiento, impone interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la Constitución. El principio de interpretación conforme se estudia en el tema dedicado a la relación entre las fuentes.

3. La ley

3.1. Concepto

a) Posición de la ley

Tras la Constitución, la ley es la norma de mayor rango del ordenamiento, porque expresa la voluntad popular a través de las Cortes Generales, titulares de la función legislativa estatal (art. 66 CE). Las cámaras legislan en pleno de cada cámara o, por delegación de esta, en comisión (art. 75.2 CE), salvo en las materias en que la Constitución lo impide (art. 75.3 CE). Por eso la ley se sitúa por encima de las normas de otros órganos y poderes y es el instrumento normativo esencial del sistema parlamentario.

Sin embargo, en el Estado constitucional la ley ya no es soberana: la voluntad del legislador está subordinada a la del poder constituyente. En el plano interno su único límite es la Constitución o, con más precisión, el bloque de la constitucionalidad, del que forman parte también los Estatutos de Autonomía y algunas leyes, como la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas o la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En el plano externo, en cambio, los condicionantes son cada vez mayores en un Estado cooperativo e integrado en la Unión Europea: vinculación al Derecho internacional de los derechos humanos, compromisos internacionales en muy diversas materias (medio ambiente, comercio, seguridad), reglas de estabilidad presupuestaria, recomendaciones de política económica de las instituciones europeas y obligación de incorporar al Derecho interno el contenido de los actos de esas instituciones.

b) Ley formal y ley material

Se distingue a veces entre:

• Ley en sentido formal: todo acto aprobado por los órganos titulares de la potestad legislativa conforme a la Constitución, con las formalidades exigidas, y publicado como ley en el diario oficial estatal o autonómico.
• Ley en sentido material: la que, además, contiene un mandato normativo, es decir, una regla general aplicable a un número indefinido de supuestos.

Una ley que no contenga una norma general sigue siendo ley desde el punto de vista formal: tiene la fuerza propia de la ley y puede excepcionar lo dispuesto con carácter general en otra ley.

La Constitución no impone un concepto de ley general y abstracta ni prohíbe las leyes singulares o de caso concreto. A efectos constitucionales solo importa la perspectiva formal; la distinción es puramente doctrinal y carece de consecuencias jurídicas respecto de la ley, que conserva en todo caso su fuerza y cuyo control corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional. Su único significado es descriptivo: al hablar de ley formal frente a material se quiere señalar que el legislador ha asumido una decisión concreta que, en principio, correspondería al ejecutivo y que probablemente este no podría adoptar porque lo impediría una regulación general en sentido contrario. En cambio, la distinción es relevante para el reglamento.

Un ejemplo es la ley que concedió la nacionalidad española a las víctimas de los atentados del 11 de marzo de 2004 y a sus familiares. No contenía una regulación general: equivalía a un conjunto determinado de actos de concesión. Lo que hizo fue excepcionar la regulación general de la nacionalidad, que de otro modo se habría aplicado a las solicitudes de las víctimas. Para introducir excepciones de este tipo a una regulación legal en casos concretos hace falta, precisamente, una norma con rango de ley.

También se califica a veces de "meramente formal" la ley que se limita a habilitar al Gobierno para regular una materia. Aquí la expresión tiene otro sentido: la ley carece de regulación sustantiva porque el legislador renuncia a regular por sí mismo y lo encomienda al Gobierno, aunque sí contiene un mandato nuevo: la autorización para ejercer la potestad reglamentaria. Ese efecto se denomina deslegalización y se estudia en el tema 3; no siempre es lícito, porque en determinados ámbitos la Constitución no permite al legislador renunciar a regular.

3.2. Ley orgánica y ley ordinaria

a) La exigencia de mayoría absoluta

Como regla, la aprobación de las leyes requiere mayoría simple en cada cámara (mayoría de los miembros presentes), sin perjuicio de las mayorías especiales que establezcan la Constitución o las leyes orgánicas (art. 79 CE). Uno de esos supuestos son las leyes orgánicas, cuya aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto (art. 81.2 CE). Son, por tanto, leyes que requieren un consenso político reforzado, superior al de la regla de la mayoría.

b) La delimitación de las materias reservadas

La Constitución utiliza dos técnicas para fijar el ámbito reservado a la ley orgánica:

1. Cláusulas generales. Son leyes orgánicas:

• Según el art. 81.1 CE: las que desarrollan los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, la del régimen electoral general y las restantes que la Constitución prevea.
• Las que autorizan tratados por los que se cede a organizaciones o instituciones internacionales el ejercicio de competencias constitucionales (art. 93 CE).
• Las de transferencia o delegación a las comunidades autónomas de facultades sobre materias estatales que por su naturaleza sean susceptibles de ello (art. 150.2 CE).

Estas categorías admiten lecturas más o menos amplias, sobre todo la primera. El Tribunal Constitucional ha establecido que, puesto que la ley orgánica es una excepción al procedimiento legislativo ordinario y al funcionamiento flexible de la democracia, deben interpretarse restrictivamente.

2. Remisiones concretas. Numerosos preceptos constitucionales exigen ley orgánica para materias determinadas. Unas se refieren a órganos constitucionales o de relevancia constitucional (Poder Judicial y Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo, Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas); otras, a cuestiones en las que se busca un acuerdo amplio: iniciativa legislativa popular, acceso a la autonomía en supuestos especiales, modalidades de referéndum, financiación autonómica y colaboración financiera, fuerzas y cuerpos de seguridad, abdicaciones, renuncias y orden sucesorio de la Corona, suspensión individual de derechos, estados de alarma, excepción y sitio, y estabilidad presupuestaria y coordinación en materia de política fiscal y financiera.

c) La práctica

La ley orgánica no ha sido una fuente excepcional, sino de uso muy extenso: desde la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria, se han aprobado varios cientos. Además de la amplitud de las materias reservadas, influyen dos factores: los operadores jurídicos la perciben como una ley de "mayor peso" o importancia, y su utilización excluye la regulación autonómica, con lo que refuerza la competencia legislativa del Estado. En cambio, no está claro que haya cumplido el objetivo de fomentar una democracia de consenso: las leyes orgánicas no son necesariamente más pactadas que las demás y se reforman con frecuencia, especialmente en materia judicial, penal o educativa, al ritmo de la alternancia política.

d) ¿Una o dos categorías de ley? Las tres concepciones

Se discute si ley orgánica y ley ordinaria son la misma fuente o dos fuentes distintas:

La concepción formal debe rechazarse por sus graves consecuencias:

• Políticas: el constituyente quiso un sistema flexible que facilitara la alternancia. Con la tesis formal, una mayoría absoluta coyuntural podría condicionar a las mayorías futuras que no la alcancen (incluso a su propio partido), cuando la Constitución no exige mayoría absoluta para gobernar.
• Jurídicas: crearía una fuente intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria.
• Teóricas: la mayor dificultad para derogar una norma no fundamenta por sí sola su superioridad jerárquica.

El Tribunal Constitucional advirtió muy pronto de estos riesgos: llevada al extremo, la concepción formal provocaría una petrificación abusiva del ordenamiento en favor de quien tuviera en un momento dado mayoría suficiente, en perjuicio del carácter democrático del Estado, ya que la Constitución instauró una democracia de mayorías y solo para supuestos tasados una democracia de acuerdo basada en mayorías reforzadas (STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 21; reiterado, entre otras, en la STC 31/2018, de 10 de abril, FJ 7).

Ahora bien, el Tribunal tampoco acogió la tesis procedimental. Su concepción, que denomina "material", parte de la indisponibilidad de la forma orgánica: no puede ignorarse que una ley ha sido aprobada por mayoría absoluta del Congreso en votación final sobre el conjunto. Si se recurre, el Tribunal puede declarar no orgánicos los preceptos que no lo sean; pero, entretanto, en caso de conflicto entre un precepto de una ley ordinaria y otro de una ley orgánica, el aplicador del Derecho debe preferir el de la ley orgánica.

Desde un punto de vista crítico, este resultado contradice su propio punto de partida: tras rechazar la concepción formal y afirmar que hay una sola categoría de ley, acaba introduciendo una regla de prevalencia en el seno de esa categoría, en lugar del criterio flexible de la ley posterior, y esa prevalencia puede prolongarse indefinidamente porque las vías para controlar la constitucionalidad de la norma preferente son escasas.

3.3. Otros tipos de leyes

a) La ley orgánica de aprobación o reforma de un Estatuto de Autonomía

Es la modalidad de ley orgánica más relevante y singular. Pertenece a la vez a dos ordenamientos:

• Por la forma que adopta y el procedimiento por el que se aprueba, es una ley orgánica, aprobada por las Cortes, y en ese sentido una norma del Estado.
• Por su función es la norma institucional básica de la comunidad autónoma, la que ordena el ordenamiento autonómico.

Esa doble naturaleza se refleja en su procedimiento. En la elaboración originaria de los estatutos de la vía del art. 143 CE, el proyecto lo redactaba una asamblea formada por los diputados provinciales (o los miembros del órgano interinsular) de las provincias interesadas y por los parlamentarios nacionales elegidos en ellas, y después se tramitaba en las Cortes Generales como ley orgánica (art. 146 CE). La reforma se inicia en el parlamento autonómico, y en algunos casos la aprobación o la reforma requieren además referéndum en la comunidad.

b) Modalidades de ley ordinaria por su función

c) La ley de presupuestos generales

Es la modalidad más importante de ley ordinaria. Sus particularidades son de procedimiento y de eficacia:

• Su elaboración corresponde en exclusiva al Gobierno; las Cortes la examinan, enmiendan y aprueban.
• El Gobierno puede oponerse a toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios.
• Tiene vigencia anual. Si no se aprueba antes del primer día del ejercicio, se prorrogan automáticamente los presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos.
• No puede crear tributos, aunque puede modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva lo prevea (art. 134.7 CE).

El Tribunal Constitucional ha limitado su contenido para impedir que el Gobierno aproveche este procedimiento especial para regular materias ajenas al presupuesto (entre muchas, STC 76/1992, de 14 de mayo). Esa jurisprudencia dio lugar a la llamada ley de acompañamiento: una ley ordinaria que se tramitaba junto a la de presupuestos y recogía las medidas fiscales, administrativas y sociales que el Gobierno consideraba necesarias para el ejercicio siguiente pero que no podían incluirse en la ley presupuestaria.

d) Las leyes autonómicas

La potestad legislativa está repartida entre el Estado (Cortes Generales) y las comunidades autónomas (parlamentos autonómicos), conforme a la distribución competencial de la Constitución y los Estatutos; es la consecuencia principal de la organización territorial del Estado. Las leyes autonómicas son leyes a todos los efectos y tienen el mismo régimen que las estatales: satisfacen el principio de legalidad y las reservas de ley constitucionales y estatutarias, y únicamente el Tribunal Constitucional puede enjuiciar su validez [art. 153 a) CE].

4. Las disposiciones del Gobierno con rango de ley

4.1. Planteamiento

Las Cortes Generales (art. 66.2 CE) y los parlamentos autonómicos son los titulares principales de la potestad legislativa, pero no los únicos. La Constitución permite que el Gobierno dicte normas con rango de ley, a las que se refiere con varias expresiones ("normas con rango de ley", "disposiciones normativas con fuerza de ley", "disposiciones legislativas"; arts. 82.1, 86, 161.1 a) y 163 CE), en tres supuestos:

En todos ellos la validez o la eficacia de la norma gubernamental exige la intervención del titular de la potestad legislativa. Los dos primeros instrumentos existen también en los ordenamientos autonómicos, con requisitos sustancialmente iguales a los estatales, que son los que se exponen a continuación.

4.2. El decreto legislativo

a) Naturaleza

El art. 82.1 CE permite a las Cortes delegar en el Gobierno la producción de normas con rango de ley sobre materias concretas. Es una verdadera delegación de la potestad legislativa: el titular (delegante) transfiere su ejercicio a otro órgano (delegado) para que lo ejerza en un ámbito acotado con la misma eficacia y legitimidad. Su finalidad es la colaboración normativa entre legislativo y ejecutivo, con la particularidad, frente a otras técnicas de colaboración como la remisión normativa o la deslegalización (tema 3), de que el producto tiene rango de ley.

La norma resultante se denomina decreto legislativo (art. 85 CE), nombre que combina sus dos rasgos: su origen gubernamental ("decreto") y su rango legal ("legislativo").

b) Requisitos constitucionales (art. 82 CE)

Además de las condiciones que pueda fijar el propio delegante:

• Único delegado: el Gobierno. No cabe subdelegar en autoridades distintas de él.
• Delegación expresa, para materia concreta y con plazo para su ejercicio. No puede presumirse ni concederse por tiempo indeterminado.
• Exclusión de las materias reservadas a ley orgánica.
• Instrumento formal: la delegación debe otorgarse mediante ley (ley de delegación).

Reglas complementarias:

• La delegación caduca si no se ejerce en plazo y se agota una vez publicada la norma correspondiente; no puede volver a usarse, por ejemplo, para corregir o adaptar el texto ya publicado.
• Mientras no se haya ejercido, las Cortes pueden derogarla total o parcialmente.
• El Gobierno puede oponerse a la tramitación de una proposición de ley o enmienda contraria a una delegación en vigor; pero en ese caso puede presentarse una proposición de ley para derogar total o parcialmente la ley de delegación, a la que el Gobierno no puede oponerse (art. 84 CE).

c) Modalidades

En el texto articulado, las bases no son aplicables a los ciudadanos: su único destinatario es el Gobierno, y lo aplicable es el texto articulado una vez publicado y en vigor. La delegación tiene un contenido innovador, aunque condicionado por las directrices de la ley de bases.

En el texto refundido no se trata de innovar, sino de mejorar la seguridad jurídica, sustituyendo una pluralidad de normas por un texto único. Aun así, el Gobierno no se limita a copiar: debe interpretar sistemáticamente el conjunto para decidir qué normas incorpora y cuáles descarta por estar derogadas o ser incompatibles con otras posteriores, y de esa labor pueden surgir lecturas nuevas que la dispersión normativa ocultaba.

En la práctica se ha utilizado también una tercera variante: decretos legislativos que adaptan una normativa de rango legal a otra, lo que va más allá de una refundición. Se empleó sobre todo para ajustar la legislación española al Derecho comunitario con ocasión del ingreso de España en las Comunidades Europeas, en 1986, año en que se aprobaron dieciséis decretos legislativos.

El decreto legislativo ha tenido un papel modesto en la producción legislativa estatal: entre 1979 y 2023 se aprobaron setenta y cuatro (una media de 1,6 al año). Su uso es hoy casi nulo: desde 2017 el Estado solo ha dictado uno, el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, que aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. La gran mayoría han sido textos refundidos o de adaptación; los textos articulados han sido excepcionales (solo dos, ambos en 1990).

d) Procedimiento de elaboración

El Gobierno tramita el proyecto conforme al procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos del art. 26 de la Ley 50/1997, del Gobierno (que se estudia en el tema 3), y debe recabar el dictamen del Pleno del Consejo de Estado (art. 21.3 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado).

e) Control

Controles adicionales. El art. 82.6 CE permite que, además del control que corresponde a los tribunales, la propia ley de delegación prevea fórmulas adicionales de control. Su naturaleza no está clara, pero deben respetar la potestad que la Constitución atribuye al Gobierno; por eso no son compatibles controles parlamentarios que consistan en una aprobación posterior o en un informe previo vinculante. Para derogar un decreto legislativo hace falta una norma con rango de ley; si las Cortes discrepan del resultado, deben tramitar el correspondiente procedimiento legislativo. Si la ley de delegación prevé un control por el Congreso, su Reglamento (art. 153) establece que los diputados o grupos pueden formular objeciones en el plazo de un mes desde la publicación del texto; si no se formulan, se entiende que el Gobierno ha hecho un uso correcto de la delegación; si se formulan, la comisión competente emite un dictamen que se debate en el Pleno. Los efectos jurídicos de ese control se remiten, de forma poco precisa, a lo que disponga la ley de delegación.

Control del Tribunal Constitucional. Es indiscutible: los decretos legislativos son normas con rango de ley, y la Constitución atribuye al Tribunal el control de las "normas con rango de ley" y "disposiciones normativas con fuerza de ley" [arts. 161.1 a) y 163 CE]. Ese control alcanza tanto al respeto de los límites del art. 82 CE como a cualquier otra infracción constitucional.

Control de los tribunales ordinarios: la doctrina del ultra vires. El plural "Tribunales" del art. 82.6 CE ha permitido sostener que también otros órganos jurisdiccionales pueden fiscalizar los decretos legislativos. Aquí opera la doctrina del ultra vires, surgida antes de la Constitución como un mecanismo limitado de control del poder (con reflejo legislativo en el art. 11.3 de la Ley General Tributaria de 1963). Según ella, cuando el Gobierno se excede de la delegación, el exceso no está amparado por esta y, por tanto, no tiene rango de ley sino el rango reglamentario propio de las normas que el Gobierno puede dictar por sí mismo; en consecuencia, los tribunales contencioso-administrativos pueden anularlo como si fuera un reglamento. El control era limitado: los jueces no podían revisar el contenido que sí se ajustaba a la delegación.

La LJCA de 1998 asumió esta doctrina: su art. 1.1 atribuye a los juzgados y tribunales contencioso-administrativos el conocimiento de las pretensiones relativas a los decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación. Con ello quedó zanjada la cuestión legal: el Tribunal Supremo puede controlar la adecuación de los decretos legislativos a la ley de delegación.

Sin embargo, la doctrina sigue siendo discutible a la luz del modelo constitucional:

• Nació cuando no existía control de constitucionalidad de las normas con rango de ley. Implantado un control pleno, por vía directa (recurso de inconstitucionalidad) e incidental (cuestión de inconstitucionalidad), la necesidad que la justificaba ha desaparecido: ajustarse a la delegación es hoy un requisito de constitucionalidad.
• Es dogmáticamente incoherente, porque atribuye a una misma fuente una naturaleza variable según el vicio: tendría rango de ley si respeta la delegación aunque vulnere la Constitución, y rango reglamentario si se excede de la delegación aunque ese sea su único defecto. Ninguna otra fuente, ni siquiera el decreto-ley, recibe ese tratamiento.

Sería más coherente entender que las normas del Gobierno con valor de ley lo tienen en su totalidad, cualesquiera que sean sus vicios, y que su control corresponde al Tribunal Constitucional. La pregunta de fondo es si el constituyente quiso privar al decreto legislativo del privilegio jurisdiccional del control constitucional concentrado solo cuando se excede de la delegación, y no cuando incurre en cualquier otra infracción constitucional.

4.3. El decreto-ley

a) Naturaleza

El Gobierno puede dictar normas con rango de ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad, que el art. 86.1 CE califica como disposiciones legislativas provisionales y que adoptan la forma de decreto-ley. Se trata de una potestad legislativa propia del Gobierno, aunque limitada: se funda directamente en la Constitución y no necesita, a diferencia de la legislación delegada, autorización previa del legislador.

La potestad está sometida a límites importantes, porque de lo contrario competiría con la de las Cortes y podría sustituirla, en perjuicio del principio democrático (art. 1.1 CE). Son límites de eficacia, de presupuesto habilitante y de materia.

b) Primer límite: la eficacia provisional

Por sí solo, el decreto-ley produce efectos provisionales; solo la intervención posterior del Congreso puede convertirlos en indefinidos (véase el apartado e).

c) Segundo límite: el presupuesto habilitante

El decreto-ley solo puede dictarse cuando concurra una situación de extraordinaria y urgente necesidad, que constituye su presupuesto habilitante (por eso se habla de legislación de urgencia). Sobre estos conceptos existe una jurisprudencia constitucional abundante y cada vez más casuística, cuyas líneas principales son:

• No se exige una gravedad o excepcionalidad absoluta, porque ello vaciaría la figura; para las situaciones verdaderamente graves la Constitución prevé los estados de alarma, excepción y sitio (art. 116 CE). Se exige una necesidad relativa.
• No se exige que la situación sea imprevisible: lo relevante es que, cuando se aprueba la norma, haya que darle respuesta con premura. Por ejemplo, puede ser urgente transponer una directiva para evitar un incumplimiento y una posible responsabilidad del Estado, aunque el plazo de transposición hubiera permitido hacerlo por el procedimiento legislativo ordinario con una adecuada planificación.
• La urgencia permite un control más objetivo que la necesidad: se compara con el tiempo que necesitarían las Cortes para aprobar una ley que afrontara la situación. La necesidad, en cambio, puede responder a las preferencias políticas del Gobierno (en materia de empleo, economía o política social, por ejemplo) y no necesariamente a las de otras fuerzas.
• Son límites jurídicos y, por tanto, controlables por el Tribunal Constitucional, pero se reconoce al Gobierno y al Congreso un amplio margen de apreciación: solo se censura el uso arbitrario o abusivo de la potestad.
• El Gobierno debe justificar el presupuesto habilitante, normalmente en la exposición de motivos; también puede deducirse del expediente de elaboración o del debate de convalidación, en el que un miembro del Gobierno defiende la norma ante el Congreso.

Del presupuesto habilitante se derivan tres requisitos adicionales:

1. El decreto-ley debe introducir un cambio normativo que requiera rango de ley; si basta un reglamento o un acto administrativo, debe utilizarse ese instrumento.
2. El cambio debe ser inmediato, aunque no necesariamente de ejecución instantánea; si no, falta la urgencia.
3. Debe existir una conexión de sentido entre la situación alegada y las medidas adoptadas: estas deben servir realmente para afrontarla.

La primera declaración de inconstitucionalidad de un decreto-ley por falta de presupuesto habilitante se produjo en la STC 68/2007, de 28 de marzo. Desde entonces se han multiplicado, por lo general de forma parcial, al constatarse que algunas medidas no guardaban relación con la urgencia invocada.

d) Tercer límite: las materias excluidas

Según el art. 86.1 CE, los decretos-leyes no pueden afectar:

• Al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.
• A los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I.
• Al régimen de las comunidades autónomas.
• Al Derecho electoral general.

Estas materias recuerdan a la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE), pero hay diferencias importantes. En el ámbito de la reserva de ley orgánica quedan excluidos tanto la ley ordinaria como el decreto-ley. En el de la reserva de ley ordinaria, en cambio, el decreto-ley no está totalmente excluido. El alcance real de la exclusión depende de cómo se interpreten los términos "afectar", "ordenamiento" y "régimen". Algunas pautas:

• Ciertas instituciones básicas deben regularse por ley orgánica, pero otras (el Gobierno, la Administración, el municipio, la provincia) o las cuestiones generales comunes a ellas pueden regularse por ley ordinaria. El decreto-ley puede intervenir en instituciones no básicas (administraciones independientes, corporaciones de Derecho público) y en cuestiones organizativas o procedimentales.
• Los Estatutos de Autonomía solo pueden aprobarse o reformarse por ley orgánica, lo que excluye la ley ordinaria y el decreto-ley; y las cuestiones relativas al régimen de las comunidades autónomas que la Constitución reserva a ley solo pueden ser reguladas por el legislador ordinario, no por el de urgencia.
• El desarrollo de los derechos de los arts. 15 a 29 CE corresponde a la ley orgánica, y la regulación del ejercicio de estos y de los de los arts. 14 y 30 a 38 CE, a la ley. El decreto-ley puede incidir en cierta medida en ese ámbito siempre que no afecte al derecho en cuestión; por ejemplo, regulando ayudas o instrumentos que faciliten su ejercicio.

La lista del art. 86.1 CE no es exhaustiva. De otros preceptos constitucionales resultan límites materiales adicionales, aplicables también al decreto legislativo: la reforma constitucional (arts. 167 y 168), los presupuestos generales del Estado (art. 134.1), el Fondo de Compensación Interterritorial (arts. 74.2 y 158.2) y la autorización de tratados internacionales por las Cortes (art. 94.1).

e) Las dos fases de su existencia: eficacia provisional y convalidación

Primera fase: desde la publicación. El decreto-ley es eficaz de inmediato (a menudo entra en vigor el mismo día de su publicación), pero con eficacia provisional: si no se convalida ni se deroga, despliega efectos durante un máximo de treinta días. En ese periodo modifica el ordenamiento y puede producir efectos: los actos administrativos dictados a su amparo son plenamente válidos aunque luego no se convalide o se derogue. El Congreso puede reducir o neutralizar esa eficacia provisional derogándolo cuanto antes, por cualquier motivo, incluso puramente político.

Segunda fase: la convalidación. El Congreso dispone de un plazo de treinta días desde la promulgación para pronunciarse sobre la convalidación o la derogación, mediante una votación de totalidad (art. 86.2 CE): se convalida o deroga en bloque. Si no se pronuncia, el decreto-ley caduca al cabo del plazo y pierde vigencia, sin afectar a los efectos ya producidos. En un sistema parlamentario, en el que el Gobierno se apoya en la mayoría de la cámara, la no convalidación es excepcional: durante las primeras décadas de vigencia de la Constitución fue un hecho aislado. Con mayorías parlamentarias más fragmentadas los casos se han hecho más frecuentes; así, el Congreso derogó el Real Decreto-ley 7/2023 (subsidio por desempleo) en enero de 2024, los Reales Decretos-leyes 9/2024 y 10/2024 en enero de 2025 y el Real Decreto-ley 7/2025 (refuerzo del sistema eléctrico) en julio de 2025.

Efectos de la convalidación. La eficacia del decreto-ley deja de ser provisional y pasa a ser indefinida: se incorpora plenamente al ordenamiento. Pero la convalidación transforma su eficacia, no su naturaleza: no lo convierte en ley. El decreto-ley convalidado es un acto complejo formado por dos actos de órganos distintos: la norma aprobada y publicada por el Gobierno y la resolución de convalidación del Congreso, firmada por su presidente y publicada también en el BOE.

Tramitación como proyecto de ley. Además de convalidar o derogar, el Congreso puede acordar tramitar el decreto-ley como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia (art. 86.3 CE), lo que permite introducir enmiendas; el resultado será entonces una ley.

f) Importancia práctica

El decreto-ley es uno de los principales instrumentos de producción normativa del Estado y de la política legislativa del Gobierno de turno. Entre 1979 y 2023 se aprobaron cerca de setecientos, con una media aproximada de quince al año, lo que representa en torno a la cuarta parte de las normas estatales con rango de ley. Debe recordarse que la jurisprudencia no exige una necesidad absoluta, sino relativa.

g) Los decretos-leyes autonómicos

Los Estatutos de primera generación no permitían a los consejos de gobierno autonómicos dictar normas con rango de ley en casos de urgencia. Los estatutos reformados desde 2006 han introducido esa posibilidad (por ejemplo, art. 64 del Estatuto de Cataluña, art. 110 del de Andalucía, art. 49 del de Illes Balears, art. 44 del de Aragón). La Constitución no la prevé, pero tampoco la excluye, y el Tribunal Constitucional la ha avalado (STC 93/2015, FFJJ 5 y 6). Los decretos-leyes autonómicos están sujetos a los límites del art. 86 CE, que son exigencias mínimas del principio democrático (art. 1.1 CE), más los que añada cada Estatuto. Al valorar la urgencia, el Tribunal puede tener en cuenta que tramitar una ley en un parlamento autonómico, unicameral y con menor carga de trabajo, suele requerir menos tiempo.

4.4. El decreto de declaración del estado de alarma

a) Regulación y valor de ley

El real decreto del Consejo de Ministros que declara el estado de alarma está previsto en el art. 116.2 CE y regulado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES). Se ha utilizado con ocasión de la crisis de los controladores aéreos (2010) y de la pandemia de COVID-19 (2020).

El Tribunal Constitucional ha reconocido a este real decreto valor de ley (ATC 7/2012, de 13 de enero; SSTC 83/2016, de 28 de abril, y 148/2021, de 14 de julio), de modo que su control corresponde exclusivamente a la jurisdicción constitucional. Lo justifica por el contenido y la eficacia de las medidas que puede incluir, que pueden desplazar o suspender la aplicación de leyes (art. 11 LOEAES): restringir los desplazamientos de personas y vehículos o su presencia en ciertos lugares y horas, o sujetarlos a condiciones; acordar requisas temporales de bienes; exigir prestaciones personales obligatorias; o intervenir y ocupar con carácter temporal establecimientos y explotaciones de todo tipo, nunca domicilios particulares.

El decreto ha de delimitar dónde rige, cuánto dura y qué efectos produce el estado de alarma. Su duración inicial tiene un tope de quince días; para prolongarlo hace falta autorización expresa del Congreso, que puede además fijar el alcance y las condiciones de la prórroga (art. 6.2 LOEAES).

b) Valoración crítica

Esta jurisprudencia es objetable:

• La Constitución distingue con nitidez las disposiciones gubernamentales con valor de ley (decretos-leyes, decretos legislativos) de las demás, y en este caso habla de un "decreto acordado en Consejo de Ministros" (art. 116.2 CE). Diferencia también con claridad la delegación legislativa, la legislación de urgencia convalidable y la declaración del estado de alarma.
• La capacidad del decreto para desplazar leyes (su fuerza activa) puede explicarse sin atribuirle rango de ley: es la propia Constitución la que le permite desplazar temporalmente parte de la legalidad ordinaria en los términos previstos por una ley orgánica. Este tipo de degradación o deslegalización puntual no es extraño al ordenamiento, que admite que el legislador habilite a un reglamento para modificar en el futuro ciertas disposiciones legales fuera de las materias reservadas (véase el tema 3).
• De haberse admitido su naturaleza reglamentaria, su control habría correspondido a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sede natural del control de la actividad del Gobierno.

5. El Derecho internacional

La Constitución incorpora al ordenamiento interno la fuente característica del Derecho internacional, el tratado. Pero la influencia del Derecho internacional no se agota en los tratados: una red cada vez más densa de organizaciones y organismos internacionales elabora reglas que los Estados deben o les conviene incorporar como pautas comunes de actuación.

5.1. Los tratados internacionales

5.1.1. Regulación

a) Doble perspectiva. El tratado puede contemplarse:

• Como fuente del Derecho internacional, regulada por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 y por la Convención de Viena de 21 de marzo de 1986 sobre los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, ambas ratificadas por España.
• Como fuente externa reconocida por el ordenamiento español, regulada en los arts. 56, 63.2 y 93 a 96 CE y en la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (LTAI), que ordena la actividad del Estado en esta materia: representación internacional, celebración, publicación y registro, ejecución y observancia, enmienda, suspensión y denuncia.

b) Incorporación y eficacia. Los tratados válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno (art. 96.1 CE), a todos los efectos. Producen efectos desde la fecha que el propio tratado determine o, en su defecto, desde su entrada en vigor, y vinculan a todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado, que deben velar por su cumplimiento (arts. 28.2 y 29 LTAI).

Eficacia y ejecución son cosas distintas. Los tratados son de aplicación directa (self-executing), salvo que de su texto resulte que su aplicación queda condicionada a la aprobación de leyes o reglamentos. El Gobierno, las comunidades autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla deben adoptar las medidas necesarias para su ejecución en las materias de su competencia (art. 30 LTAI).

c) Requisitos de celebración según la materia.

d) Posición en el sistema de fuentes. La integración de los tratados en el ordenamiento va acompañada de fuerza activa para modificar o derogar normas con rango de ley [lo presupone el art. 94.1 e) CE] y de fuerza pasiva para resistir su modificación o derogación por normas de ese rango (art. 96.1 CE). Por eso los tratados ratificados y publicados ocupan una posición intermedia, bajo la Constitución y sobre la ley:

• Subordinados a la Constitución: no pueden contener estipulaciones contrarias a ella, y si las contienen, su celebración exige la previa revisión constitucional (art. 95 CE).
• Por encima de la ley: sus disposiciones solo pueden derogarse, modificarse o suspenderse en la forma prevista en el propio tratado o conforme a las normas generales del Derecho internacional (art. 96.1 CE).

El legislador lo ha confirmado: las normas de los tratados válidamente celebrados y publicados prevalecen sobre cualquier otra norma interna en caso de conflicto, salvo las de rango constitucional (art. 31 LTAI). Además de prevalecer, el tratado deroga las leyes y reglamentos anteriores incompatibles.

e) Tratados sobre derechos humanos. Tienen una relevancia constitucional especial: el art. 10.2 CE obliga a interpretar los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce a la luz de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de los tratados sobre derechos humanos que España haya ratificado.

f) Reglas de interpretación propias. Los tratados tienen reglas de interpretación específicas, recogidas en el art. 35 LTAI: se interpretan conforme a las normas generales del Derecho internacional, a los criterios de los arts. 31 a 33 de la Convención de Viena de 1969 y a los que establezca el propio tratado. Además, en la interpretación de los tratados constitutivos de organizaciones internacionales y de los adoptados en su seno se tiene en cuenta toda norma pertinente de la organización; las disposiciones afectadas por declaraciones de España se interpretan en el sentido que estas les den; y las normas dictadas en ejecución de un tratado se interpretan de acuerdo con este.

5.1.2. Relevancia en el ámbito jurídico-administrativo

En el Derecho administrativo los tratados tienen menos protagonismo que otras fuentes. Los más relevantes son los elaborados en el Consejo de Europa, organización dedicada al fortalecimiento de la democracia y del Estado de Derecho y a la cooperación jurídica en Europa, que ha promovido más de doscientos convenios.

a) El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Firmado en 1950 y ratificado por España en 1979, se ha completado con protocolos adicionales que reconocen nuevos derechos. Su importancia deriva no solo de su texto, sino de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que lo interpreta de forma evolutiva desde hace décadas. Dos ejemplos de su proyección administrativa:

• Muchas garantías del derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH) se han extendido al Derecho administrativo sancionador.
• El derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH) se ha proyectado sobre ámbitos tan diversos como el medio ambiente, la ordenación del territorio, las técnicas de investigación policial o la extranjería.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo utilizan intensamente esta jurisprudencia. Un pronunciamiento destacado es la sentencia Saquetti Iglesias c. España, de 30 de junio de 2020, que exigió garantizar una doble instancia judicial para revisar determinadas sanciones administrativas.

b) Otros convenios del Consejo de Europa relevantes en materias poco reguladas por la Constitución y los Estatutos:

• La Carta Europea de Autonomía Local (1985), ratificada por España.
• La Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias (1992), ratificada por España en 2001. Su peculiaridad es un sistema de seguimiento no judicial: un comité de expertos independientes informa periódicamente sobre el grado de cumplimiento por los Estados parte.

c) Tratados ambientales y de derechos humanos fuera del Consejo de Europa. El más significativo es el Convenio de Aarhus (1998), sobre acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente, ratificado por España en 2004 y también por la Unión Europea. Dio lugar a la Ley 27/2006, que regula esos tres derechos en materia ambiental.

5.2. Otras vías de recepción del Derecho internacional

El Derecho administrativo interactúa cada vez más con normas emanadas de organizaciones internacionales (que actúan en un plano distinto del de la Unión Europea, organización supranacional). Se abre a reglas técnicas elaboradas en foros internacionales, normalmente por grupos de expertos, y crea cauces para incorporarlas como Derecho vinculante o como soft law interno. Al no estar contenidas en tratados, su entrada en el ordenamiento sigue vías distintas, y parte de la doctrina las considera manifestaciones de un Derecho administrativo global. Dos ejemplos:

a) Directrices operativas en el transporte aéreo. Los arts. 9 a 11 del Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, regulan cómo se incorporan, cuando la Organización Mundial de la Salud declara una emergencia de salud pública de importancia internacional, las directrices, guías o recomendaciones sobre la gestión de pasajeros, personal de aviación y uso de los aeropuertos. Son disposiciones generales con fuerza vinculante o meramente persuasiva según los casos, y su naturaleza cambia a lo largo del proceso:

1. Origen: las elaboran órganos de la Unión Europea u organizaciones internacionales de las que España es parte.
2. Adaptación: un órgano colegiado de la Administración aérea, el Comité Español de Facilitación del Transporte Aéreo, las traslada al castellano ajustándolas a la realidad española y propone a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) que las haga suyas para los aeropuertos nacionales y los vuelos que operan en ellos. También puede recomendarle directrices nacionales elaboradas por las autoridades sanitarias para situaciones de emergencia. En ambos casos se denominan directrices operativas y tienen naturaleza de recomendación.
3. Obligatoriedad: mediante orden del titular del ministerio competente en materia de transportes, previo informe favorable del de Sanidad, puede declararse obligatoria la totalidad de las directrices o algunos de sus preceptos.

Quienes gestionan los aeropuertos de interés general y las aerolíneas que operan en España deben seguir las directrices en la medida de lo posible y cumplir en todo caso los preceptos declarados obligatorios. El antecedente de este mecanismo es el art. 3 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica frente al impacto de la COVID-19 en transportes y vivienda.

b) Guías internacionales sobre mercados de valores. El art. 22.4 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, permite a la Comisión Nacional del Mercado de Valores hacer suyas y transmitir a las entidades supervisadas, así como desarrollar, completar o adaptar, las guías aprobadas por organismos o comités internacionales de regulación y supervisión de los mercados de valores. Es un soft law técnico que la CNMV puede asumir o adaptar también como soft law interno, aplicando la técnica de "cumplir o explicar" (comply or explain). Constituye otra muestra de la creciente transnacionalización del Derecho administrativo.

6. El Derecho de la Unión Europea

6.1. Características generales

a) Un ordenamiento autónomo

La Unión Europea es una organización supranacional o de integración, con sistema institucional, de fuentes y jurisdiccional propios. El Derecho de la Unión no es una fuente del Derecho, igual que no lo es el Derecho autonómico, sino un ordenamiento autónomo; ocurre, sin embargo, que sus fuentes se integran en el ordenamiento interno conforme a principios comunes, lo que permite estudiarlas conjuntamente.

b) Derecho primario y Derecho secundario

Derecho primario u originario. Lo integran:

• Los tratados constitutivos, hoy esencialmente dos: el TUE (Tratado de la Unión Europea) y el TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).
• La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que, sin estar incorporada formalmente a un tratado, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados (art. 6.1 TUE).
• Los sucesivos tratados de adhesión de los Estados no fundadores.
• Los principios generales del Derecho de la Unión, no escritos, que el Tribunal de Justicia deduce de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y de los tratados internacionales de derechos humanos de los que estos son parte.

El Tribunal de Justicia ha calificado el Derecho primario como la carta constitucional de una Unión de Derecho. Su celebración y reforma están sujetas a las exigencias constitucionales de cada Estado, lo que hace complejas las modificaciones: en algunos Estados una nueva cesión de competencias exige referéndum o reforma constitucional; en España, como regla, una ley orgánica (art. 93 CE).

Derecho secundario o derivado. Está formado por los actos adoptados por las instituciones conforme a los Tratados:

• Vinculantes: reglamento, directiva y decisión.
• No vinculantes: dictamen y recomendación.

c) Efecto directo y primacía

El Derecho de la Unión se diferencia del internacional clásico por dos principios y por su sistema jurisdiccional:

• Efecto directo / aplicabilidad directa: por regla general es aplicable sin necesidad de acto interno de recepción. Tampoco requiere publicación en cada Estado: se publica una sola vez en el Diario Oficial de la Unión Europea, en las veinticuatro lenguas oficiales.
• Primacía: las normas de la Unión prevalecen sobre las internas incompatibles. Todo juez o autoridad administrativa nacional que aprecie esa incompatibilidad debe abstenerse de aplicar la norma interna, aunque tenga rango de ley. Ningún poder público puede desconocer la primacía.

Si un Estado considera que una norma de la Unión excede las competencias de esta o vulnera los Tratados, debe impugnarla ante el Tribunal de Justicia; si un juez nacional duda de la validez de una norma de la Unión aplicable al litigio, debe plantear una cuestión prejudicial de validez. En ningún caso un Estado o una autoridad nacional pueden invocar la incompetencia de una institución o la invalidez de un acto para dejar de cumplirlo. Los límites de la primacía se estudian en el tema 5.

d) El sistema jurisdiccional

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, integrado por el Tribunal de Justicia y el Tribunal General, garantiza el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados (art. 19.1 TUE). Es un vértice jurisdiccional situado fuera del Poder Judicial organizado por la Constitución española, al que corresponden la declaración de invalidez y la interpretación definitiva de los actos de las instituciones. Su parámetro de control es exclusivamente el Derecho de la Unión, incluida la Carta de Derechos Fundamentales, y no las constituciones nacionales.

Los jueces nacionales deben colaborar con él para asegurar la aplicación uniforme y la depuración del ordenamiento europeo: deben plantear cuestión prejudicial siempre que duden de la validez de una norma de la Unión aplicable al litigio, y también cuando duden de su interpretación y su decisión no admita recurso ulterior (art. 267 TFUE).

e) Obligaciones de los Estados

Los Estados tienen dos obligaciones esenciales:

1. Adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para cumplir las obligaciones derivadas de los Tratados y de los actos de las instituciones (art. 4.3 TUE y art. 291.1 TFUE).
2. Prever los recursos judiciales que hagan efectiva la tutela judicial de quienes invocan el Derecho de la Unión en los sectores que este regula (art. 19.1 TUE).

6.2. Modalidades de producción normativa

Los instrumentos con que la Unión regula la conducta de particulares y Estados son vinculantes (reglamento, directiva y decisión, en particular la dirigida a todos los Estados) o no vinculantes (orientaciones, recomendaciones y otros instrumentos de soft law). Con ellos se articulan tres modalidades de regulación: legislación uniforme, legislación armonizada y soft law. Las dos primeras exigen, por regla general, la intervención del Parlamento Europeo, elegido por los ciudadanos de la Unión, y del Consejo, en el que se sienta un representante de rango ministerial de cada Estado, según el procedimiento legislativo ordinario o alguno de los especiales.

6.2.1. La legislación uniforme: el reglamento

La legislación uniforme es la forma de regulación más intensa, completa y centralizadora de la Unión: desplaza y reemplaza la legislación nacional existente sobre la materia. Su instrumento es el reglamento, que según el art. 288 TFUE tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y es directamente aplicable en cada Estado miembro.

Es el acto que menos problemas plantea en su relación con los ordenamientos nacionales, porque no requiere intervención estatal para ser eficaz y exigible y no genera problemas de recepción defectuosa. Cualquier actuación nacional que dé a entender que es necesaria para la plena eficacia de un reglamento es contraria al Derecho de la Unión. No obstante, los reglamentos pueden prever medidas nacionales de aplicación, normalmente organizativas o procedimentales.

Por qué no se llama "ley". En su origen se evitó esa denominación por una razón técnica: los reglamentos comunitarios no procedían de órganos de representación democrática. Hoy, aunque la mayoría procede del legislador de la Unión (Parlamento Europeo y Consejo), se sigue evitando por razones políticas, dadas las connotaciones estatales y federales del término.

La distinción entre actos legislativos y no legislativos. El Tratado de Lisboa (en vigor desde 2009) ha avanzado en la separación entre el ámbito "legislativo" y el "ejecutivo" o reglamentario, asociándolos a instituciones y procedimientos distintos:

• Un poder legislativo en el que intervienen, como regla y con diversas modalidades, el Parlamento Europeo y el Consejo (art. 16.1 TUE y art. 289 TFUE).
• Un poder ejecutivo atribuido generalmente a la Comisión en las materias en que la ejecución corresponde a la Unión (actos de ejecución, art. 291.2 TFUE).
• La posibilidad de que la Comisión adopte actos delegados: actos no legislativos de alcance general que completan o modifican determinados elementos no esenciales del acto legislativo, cuando este le haya conferido esa facultad (art. 290 TFUE).

El objetivo último es racionalizar las funciones legislativa y ejecutiva y construir un sistema de fuentes más elaborado y próximo al de los Estados.

6.2.2. La legislación armonizada: la directiva

a) Ámbito. La armonización o aproximación de las legislaciones nacionales es la otra gran técnica de regulación europea. Su ámbito principal, aunque no exclusivo, es el establecimiento y funcionamiento del mercado interior (art. 114 TFUE), pero se utiliza también en otros campos, como la cooperación judicial civil y penal o la política social [arts. 81.1, 82.1 y 153.2 b) TFUE].

b) Concepto. El instrumento de la armonización es la directiva, definida en el art. 288 TFUE como el acto que obliga al Estado destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios. La directiva no suprime las legislaciones nacionales, que siguen siendo formalmente distintas con sus propias características; lo que hace es aproximarlas mediante la incorporación de su contenido en todos los Estados.

c) Evolución. La idea original de directiva respondía al principio de atribución limitada de competencias y al de subsidiariedad: se trataba de ceder a la Unión solo lo estrictamente necesario para el mercado común, eliminando obstáculos y reduciendo diferencias relevantes para las libertades de circulación. Por eso la directiva debía ser menos densa que el reglamento: una regulación de principios, básica o de mínimos. Con el tiempo, sin embargo, las directivas se han vuelto cada vez más detalladas, acercándose al reglamento y reduciendo el margen de los Estados, evolución que la práctica y la jurisprudencia han aceptado. Persiste, no obstante, la diferencia esencial: la directiva necesita, como regla, transposición.

d) Obligaciones que genera. Una directiva puede imponer a las autoridades nacionales tres tipos de obligaciones:

1. Crear una regulación donde no la había.
2. Modificar las normas existentes para adecuarlas.
3. Abstenerse de aprobar normas incompatibles con ella, incluso durante el plazo de transposición.

e) La transposición. La singularidad de la directiva es que solo impone una obligación de resultado y deja los medios a la discrecionalidad nacional; esa apertura justifica la necesidad de una incorporación específica. Para cumplirla no basta la compatibilidad formal o la ausencia de contradicción: es necesaria una incorporación efectiva que permita a los particulares beneficiarse de su contenido, invocarlo y hacer valer los derechos que reconoce. El criterio es cualitativo: la corrección de la transposición se mide desde la posición concreta de los particulares titulares de esos derechos.

f) El efecto directo de las directivas. Según la doctrina del Tribunal de Justicia, las directivas que contienen obligaciones precisas e incondicionales pueden producir efecto directo vertical (en las relaciones entre particulares y poderes públicos) cuando, expirado el plazo de transposición, el Estado no la ha transpuesto o lo ha hecho incorrectamente. Es un remedio de creación jurisprudencial frente al incumplimiento estatal, para evitar que los poderes públicos se beneficien de su propia inactividad. Por tanto:

• El particular puede invocar esas obligaciones frente a los poderes públicos.
• No puede invocarlas frente a otros particulares (no hay efecto directo horizontal), porque estos no son responsables del incumplimiento.
• El Estado tampoco puede invocarlas frente a los particulares (no hay efecto directo vertical inverso).

g) La decisión dirigida a todos los Estados. Existe otro instrumento menos conocido: la decisión que tiene como destinatarios a todos los Estados miembros (una de las modalidades posibles conforme a los arts. 288 y 289 TFUE). Es un instrumento flexible que, según sus efectos, puede funcionar como una directiva, si exige transponer su contenido, o como un reglamento, si da instrucciones directas a las autoridades nacionales.

7. La costumbre

7.1. Concepto y elementos

Según el art. 1 del Código Civil, la costumbre es la primera fuente supletoria de las normas escritas. Para distinguirla de los simples usos sociales exige dos elementos:

• Objetivo: una práctica duradera, reiterada e ininterrumpida.
• Subjetivo: la convicción de que esa práctica es jurídicamente obligatoria (opinio iuris).

Sus creadores potenciales son, por tanto, todos los miembros de una comunidad que la practican colectivamente. El ordenamiento limita su eficacia: rige solo en defecto de ley aplicable (art. 1.3 CC). Su espacio posible es el que deja el silencio de la ley (costumbre praeter legem) o el de su interpretación (costumbre secundum legem); la costumbre contraria a la ley (contra legem) carece de eficacia.

7.2. Su escasa virtualidad en el Derecho administrativo

En la sociedad actual, la movilidad de las personas, la complejidad de las relaciones, el cambio tecnológico constante y la densidad del Derecho escrito dejan poco espacio a la formación de costumbres. Esos factores pesan especialmente en el Derecho administrativo, que regula sectores complejos y cambiantes y requiere la seguridad que solo ofrece la norma escrita. Además, dos rasgos de esta rama la hacen especialmente refractaria a la costumbre:

a) Las reservas normativas. Allí donde rige una reserva de ley (constitucional o legal) o una reserva a favor del reglamento, la costumbre queda excluida de raíz. Por ejemplo:

• Las conductas sancionables no pueden definirse por costumbre. Cuando el art. 25.1 CE alude a la "legislación vigente" se refiere al Derecho escrito, y principalmente a una ley que fije los elementos esenciales; el Tribunal Constitucional ha afirmado que esa expresión exige que sean los representantes de los ciudadanos quienes tipifiquen las conductas punibles, tanto en el ámbito penal como en el sancionador administrativo (STC 26/1994, de 27 de enero, FJ 5).
• Las bases reguladoras de las subvenciones deben aprobarse por norma escrita (art. 17 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones), lo que excluye la costumbre.

b) El distinto significado del silencio legal. En el Derecho administrativo la falta de norma escrita no suele ser un olvido del legislador ni una invitación a que la sociedad regule espontáneamente. Con frecuencia es una decisión deliberada: o bien de no conferir a la Administración determinadas potestades, o bien, al contrario, de no detallar el marco de su actuación para dejarle un margen de decisión.

De ahí dos consecuencias:

• Una entidad pública no puede fundar sus potestades o competencias en la costumbre, sino solo en la ley o en un reglamento conforme a la ley.
• Si lo que falta son normas que encaucen el ejercicio de una potestad atribuida, no hay laguna que la costumbre deba colmar, sino una densidad normativa querida o permitida por el legislador, que confía a la Administración la integración de su decisión con criterios de oportunidad o pautas que ella misma fije.

Por todo ello, la costumbre solo puede aparecer de forma residual, por ejemplo en aspectos de la organización y el funcionamiento de los órganos colegiados.

7.3. Remisiones normativas a la costumbre

Distinto es el caso en que el propio Derecho escrito remite a la costumbre y le reconoce un espacio de eficacia propio, no meramente supletorio. Estos supuestos se concentran, no por azar, en el ámbito local y en la gestión comunitaria de recursos:

a) El concejo abierto. Es un régimen de funcionamiento de ciertos municipios de escasa población en el que el gobierno y la administración municipales corresponden a un alcalde y a una asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores. El art. 29.3 LBRL dispone que su funcionamiento se rija en primer lugar por los usos, costumbres y tradiciones locales, y solo a falta de ellos por la propia LBRL y la legislación autonómica de régimen local. Así, las asambleas vecinales se reúnen donde sea costumbre, celebran sesión ordinaria al menos una vez al trimestre en día festivo y se convocan a toque de campana, por pregón, por anuncio o por cualquier medio tradicional del lugar (art. 111 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre).

b) El aprovechamiento de los bienes comunales. Cada modalidad de aprovechamiento (explotación común o colectiva, peculiar, por lotes o suertes, o mediante precio) se rige, en sus pormenores, por las ordenanzas locales o por las normas consuetudinarias que se hayan venido observando, o por las que en su caso apruebe la comunidad autónoma (art. 95 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio).

c) Las comunidades de usuarios de aguas. La costumbre tiene también cabida en las agrupaciones obligatorias de quienes aprovechan conjuntamente aguas superficiales o subterráneas (las más conocidas son las comunidades de regantes), que son corporaciones de Derecho público [arts. 82.2 y 84 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio].

8. Los principios generales del Derecho

El Derecho no se agota en las fuentes escritas y la costumbre: todo ordenamiento (estatal, europeo, internacional) necesita el complemento de los principios generales del Derecho. El art. 1.1 CC los incluye entre las fuentes del ordenamiento español, y el art. 1.4 CC fija su función: «Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». Este es su estatuto básico, que cambia radicalmente cuando se incorporan a la Constitución o a una ley. Hay, pues, dos estatutos distintos.

8.1. El estatuto básico de los principios generales del Derecho

8.1.1. Caracterización

Los principios no positivizados, al no estar escritos, plantean dificultades que no presentan las fuentes escritas. La primera es saber qué son.

a) Principios frente a conceptos jurídicos indeterminados. En el lenguaje jurídico la palabra "principio" se emplea con ligereza, muchas veces como sinónimo de criterio material indeterminado. Así, cuando el art. 103.3 CE dispone que el acceso a la función pública se rige por los principios de mérito y capacidad, no consagra principios generales del Derecho, sino conceptos jurídicos indeterminados que el legislador debe concretar ("La ley regulará…") en requisitos de titulación, conocimientos técnicos o lingüísticos o aptitudes físicas, variables según los puestos.

b) Contenido regulador. Tampoco toda reflexión o máxima sobre el Derecho es un principio general. La clave, según el art. 1.4 CC, es que pueda aplicarse en defecto de ley o costumbre, es decir, que tenga capacidad supletoria para integrar una laguna ("ley" significa aquí el conjunto del Derecho escrito). Debe tener, por tanto, contenido regulador; de lo contrario no es fuente autónoma. Por eso las reglas de aplicación o interpretación no son principios generales, sino reglas jurídicas instrumentales.

c) De dónde proceden. Para el iusnaturalismo, los principios son ideas básicas de justicia derivadas de la naturaleza y la razón humanas, que prevalecen sobre las normas escritas. No es esa la concepción del ordenamiento español, que responde más bien a una visión institucionalista: los principios son criterios que informan el ordenamiento e inspiran sus instituciones; están, en cierto modo, objetivados y no fuera del propio ordenamiento.

d) Generalidad no es transversalidad. Los principios no tienen por qué aplicarse a todo el ordenamiento. Su "generalidad" alude a su carácter abstracto, es decir, a su aplicabilidad a un número indeterminado de supuestos, y no a un ámbito horizontal de aplicación. Hay principios eficaces en todo el ordenamiento (buena fe, justicia, igualdad) y otros propios de un sector (proporcionalidad, en el Derecho público; non bis in idem, en el Derecho administrativo sancionador). Cuanto mayor es su abstracción, más amplio es su campo de aplicación y, normalmente, menor su precisión.

8.1.2. Identificación

La segunda dificultad es identificarlos. Aunque se consideren fuente autónoma, necesitan un agente externo que los formule; tradicionalmente lo han hecho la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia. Su existencia, contenido o efectos pueden ser discutidos hasta que los tribunales los reconocen y delimitan. La simple invocación retórica de una idea como "principio" no prueba que tenga contenido normativo propio; así ocurre, por ejemplo, con los llamados principios de conservación de los actos o de irrevocabilidad de los actos favorables.

Su función supletoria tiene los mismos límites que la costumbre: no pueden colmar lagunas en materias sujetas a una reserva de ley, constitucional o legal.

El peso práctico de los principios en un ordenamiento depende de varios factores: la libertad de decisión e interpretación reconocida a los jueces; la forma en que estos conciben su función (mera aplicación del Derecho positivo o "descubrimiento" del Derecho); y la formación histórica de cada rama, por vía jurisprudencial o codificadora. El Derecho administrativo francés nació como Derecho de creación jurisprudencial, al margen del privado; en Alemania, hasta la codificación de 1976, las normas de procedimiento administrativo eran principios generales elaborados por los tribunales. En España, en cambio, el legislador siempre ha preferido la legislación y la codificación a la creación judicial, también en el Derecho administrativo.

Además, el Derecho escrito español tiene una gran capacidad de absorber principios: la Constitución de 1978 incorporó muchos, y numerosas leyes administrativas contienen largas listas de ellos. Al incorporarse a normas escritas, los principios quedan positivizados y adquieren el rango de la norma que los acoge.

8.1.3. Función

a) Función supletoria y control de la Administración. Un principio no positivizado puede aplicarse para resolver un litigio cuando no hay norma escrita aplicable. Conforme al art. 103.1 CE, la Administración actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho; el "Derecho" no se reduce a la ley, de modo que un acto administrativo puede anularse por infringir un principio general. La "legalidad de la actuación administrativa" que controlan los tribunales (art. 106.1 CE) comprende también el respeto de esos principios. En cambio, un principio no positivizado no puede anular una norma escrita, legal o reglamentaria, porque su función es solo supletoria e informadora.

b) El control de la discrecionalidad. Estas ideas tienen consecuencias de gran alcance. Muchos ámbitos de actuación administrativa están presididos por la discrecionalidad, uno de los conceptos clave de la disciplina: ante la falta de norma o su escasa densidad, la Administración tiene un margen amplio para decidir si actúa, cuándo, cómo y en qué medida, con la ventaja de la flexibilidad y el riesgo de la arbitrariedad. Al reconocerse que el ordenamiento incluye no solo normas escritas ("ley") sino también principios ("Derecho"), toda la actuación administrativa es justiciable: incluso en los espacios confiados en principio a su decisión, puede controlarse mediante principios como la igualdad, la seguridad jurídica, la proporcionalidad o la buena administración. Antes de la Constitución, los principios generales fueron el instrumento principal de la lucha contra las inmunidades del poder.

c) Principios y reglas. Según una influyente corriente de teoría del Derecho, los principios son normas (escritas o no) cuya estructura y funcionamiento difieren de los de las reglas:

8.2. El estatuto de los principios generales del Derecho positivizados

a) Efectos de la positivización

La positivización produce dos consecuencias:

1. Resuelve el problema de la identificación y facilita su invocación.
2. Cambia su naturaleza y función: adquieren el rango de la norma que los incorpora. Los principios recogidos en la Constitución o en la ley ya no rigen solo "en defecto de ley", porque son parte de ella, ni se limitan a informar. Así:
   • Los principios constitucionalizados limitan al legislador y son parámetro de constitucionalidad de las leyes.
   • Los principios recogidos en la Constitución y en las leyes limitan la potestad reglamentaria y son parámetro de legalidad de los reglamentos.

b) Principios constitucionalizados

La Constitución contiene numerosos principios generales:

• Los valores superiores del ordenamiento: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político (art. 1.1 CE).
• Los principios de unidad, autonomía y solidaridad (art. 2 CE).
• La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE).
• Aplicables a la actividad administrativa: los que garantiza el art. 9.3 CE (legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad), y objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación (art. 103.1 CE).
• El principio de estabilidad presupuestaria, constitucionalizado en la reforma de 2011 (art. 135 CE).

c) Los principios rectores no son principios generales

Los principios rectores de la política social y económica (arts. 39 a 52 CE) responden a otra lógica: no son fuentes autónomas, sino mandatos de actuación dirigidos a los poderes públicos. Es cierto que informan la legislación, la práctica judicial y la actuación pública, lo que los aproxima a los principios generales; pero solo pueden alegarse ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con las leyes que los desarrollen (art. 53.3 CE). No operan, por tanto, "en defecto de ley", sino a través de la ley. Esa necesidad de intervención legislativa para su eficacia los separa de los principios generales del Derecho.

d) Principios positivizados por el legislador administrativo

Quien legisla sobre la parte general es muy proclive a positivizar principios, aunque de algunos cabe dudar de que sean verdaderos principios generales (aplicables en defecto de ley):

• La reforma de 1999 de la ley del procedimiento administrativo común introdujo principios nuevos como la confianza legítima, procedente del Derecho de la Unión, y los de transparencia y participación.
• En 2015, la LRJSP recogió en sus arts. 3 y 4 una larga lista de principios que deben respetar las Administraciones en su actuación y relaciones. El art. 3.1 LRJSP enumera:
  • «a) Servicio efectivo a los ciudadanos.»
  • «b) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.»
  • «c) Participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa.»
  • «d) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión.»
  • «e) Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional.»
  • «f) Responsabilidad por la gestión pública.»
  • «g) Planificación y dirección por objetivos y control de la gestión y evaluación de los resultados de las políticas públicas.»
  • «h) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.»
  • «i) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.»
  • «j) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.»
  • «k) Cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas.»

9. La jurisprudencia

9.1. Naturaleza

a) El art. 1.6 del Código Civil

Aquí interesa la jurisprudencia entendida como conjunto de resoluciones de los órganos jurisdiccionales. El criterio tradicional sobre su lugar en el sistema de fuentes es el art. 1.6 CC: "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".

De él se extraen dos conclusiones:

1. Fuente complementaria, no formal. El Código no atribuye a la jurisprudencia la condición de fuente del Derecho, sino una función complementaria. Muchos autores siguen esta tesis, más por apego al dogma del juez como mero aplicador ("boca de la ley") que por razones teóricas sólidas. Lo verdaderamente significativo, sin embargo, es que el legislador reconoce a la jurisprudencia una función en el núcleo mismo del sistema de fuentes, con una solución intermedia que viene a decir "no es fuente, pero casi". Significativamente, el preámbulo del Decreto de 1974 que dio su redacción vigente al título preliminar del Código Civil le atribuía "cierta trascendencia normativa".
2. Solo la "doctrina" complementa el ordenamiento. No todas las resoluciones judiciales tienen ese efecto, sino solo las que constituyen doctrina, noción más estricta que la de jurisprudencia.

b) La función creadora de los jueces

En cualquier concepción mínimamente elaborada, el ordenamiento es un sistema complejo que necesita coordinación e integración, y esas necesidades solo se satisfacen plenamente al aplicar el Derecho a los litigios. Por eso en la función jurisdiccional no puede separarse con nitidez la aplicación, la interpretación y la (re)creación del Derecho: los jueces dan nuevos sentidos a los textos para adaptarlos a la realidad, generan reglas adicionales y fijan el alcance de costumbres o principios hasta entonces dudosos. Se las considere o no fuentes formales, existen normas de creación jurisprudencial que funcionan como criterios de decisión con el mismo alcance que las procedentes de fuentes formales.

c) Insuficiencia del art. 1.6 CC

El art. 1.6 CC es un precepto de 1974, hijo de su tiempo, que resulta incompleto y desfasado ante la complejidad actual del ordenamiento y las formas efectivas de producción de doctrina. Hay más jurisprudencia con efectos al menos complementarios que la que prevé, y existen cauces específicos para producirla. Para tener una visión completa hay que examinar la pluralidad de jurisprudencias relevantes y el modo en que hoy se forma la jurisprudencia en el orden contencioso-administrativo.

9.2. Pluralidad de jurisprudencias

Además de la del Tribunal Supremo, hay otras tres jurisprudencias no contempladas en el art. 1.6 CC. Las dos primeras proceden de tribunales supranacionales o internacionales cuya jurisdicción se extiende a España en virtud de la cesión de competencias o de la autorización de las Cortes (arts. 93 y 96 CE); su eficacia deriva de las normas que les son aplicables y de la función jurisdiccional definitiva que ejercen en su ámbito.

a) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

• El deber de acatarla deriva de los Tratados y de la propia jurisprudencia del TJUE. Sus sentencias vinculan a los poderes públicos nacionales con efectos ex tunc; las normas interpretadas gozan de la primacía del Derecho de la Unión, y los jueces nacionales deben dejar de aplicar las disposiciones internas incompatibles (STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6).
• En el Derecho interno, el art. 4 bis.1 LOPJ ordena a los órganos judiciales aplicar el Derecho europeo tal como lo interpreta el TJUE.
• Cualquier juez puede provocar la formación de jurisprudencia europea planteando una cuestión prejudicial sobre una norma de la Unión relevante para el litigio (art. 267 TFUE).
• Apartarse de la jurisprudencia del TJUE, o la necesidad de que este la complete o precise, es uno de los supuestos de interés casacional objetivo que permiten fundar un recurso de casación ante el Tribunal Supremo [art. 88.2 f) LJCA].

b) La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)

• Sus sentencias producen efecto de cosa interpretada respecto del CEDH y sus protocolos, que, como tratados ratificados y publicados, forman parte del ordenamiento interno.
• Es relevante para interpretar los derechos fundamentales constitucionales que se corresponden con los del Convenio (art. 10.2 CE), y los jueces deben atenderla al aplicar esos preceptos.
• Puede fundar un recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución judicial firme, cuando el TEDH haya declarado que se dictó con violación de algún derecho del Convenio y esa violación, por su naturaleza y gravedad, produzca efectos persistentes que solo puedan hacerse cesar mediante la revisión (art. 5 bis LOPJ).

c) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

• Sus sentencias aparecen en el BOE y son irrecurribles (art. 164 CE).
• Las que resuelven procesos de inconstitucionalidad producen cosa juzgada, obligan a todos los poderes públicos y tienen efectos generales a partir de su publicación oficial (art. 38.1 LOTC).
• Su vinculación es especialmente intensa para los jueces, en una doble dirección:
  • Hacia el futuro: deben interpretar y aplicar las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos (art. 5.1 LOPJ). Si un órgano judicial desconoce esa doctrina y con ello vulnera un derecho fundamental de los arts. 14 a 29 CE, cabe recurso de amparo.
  • Hacia el pasado: la jurisprudencia de los tribunales sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional se entiende corregida por la doctrina de sus sentencias y autos (art. 40.2 LOTC).

Las tres jurisprudencias son objeto de publicación oficial, rasgo que comparten con las normas (art. 9.3 CE).

9.3. La formación de jurisprudencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo

a) El requisito de la reiteración

El art. 1.6 CC se refiere a la jurisprudencia de la jurisdicción ordinaria, la única existente hasta la creación del Tribunal Constitucional (1980). Interesa aquí la jurisprudencia contencioso-administrativa capaz de complementar el ordenamiento, lo que exige completar el Código con otras normas.

Según el art. 1.6 CC, lo que distingue la mera jurisprudencia del Tribunal Supremo de la doctrina que complementa el ordenamiento es la reiteración. Ese requisito pretendía separar la resolución aislada, quizá fruto de una composición circunstancial de la sala, de una línea jurisprudencial consolidada y útil para los órganos inferiores. Era una forma rudimentaria e imprecisa de objetivar la existencia de criterios generalizables.

b) De la casación en interés de la ley a la casación actual

En el orden contencioso-administrativo se ha buscado formalizar con más precisión la producción de doctrina:

• La LJCA de 1998 reguló el recurso de casación en interés de la ley, hoy desaparecido. Sus sentencias estimatorias fijaban una doctrina legal formulada como regla en el fallo, publicada en el BOE como una disposición general y con eficacia vinculante (antiguo art. 100.7 LJCA). Su alcance era limitado: no podían interponerlo los particulares, sino las Administraciones territoriales, el Ministerio Fiscal y ciertas entidades representativas de intereses generales o corporativos, y exigía que la sentencia impugnada fuera gravemente dañosa para el interés general.
• Desde la reforma de 2015 (Ley Orgánica 7/2015, en vigor desde 2016), la formación de jurisprudencia en este orden es la función del recurso de casación, que tiene ya una sola modalidad. Su naturaleza ha cambiado: aunque técnicamente no lo era, en la práctica tendía a funcionar como una tercera instancia; ahora es un recurso orientado a unificar la interpretación del Derecho estatal, autonómico (en la casación autonómica) y de la Unión Europea.

c) El interés casacional objetivo

Para que el recurso se admita deben concurrir dos elementos (art. 88.1 LJCA):

1. Que se alegue una infracción concreta del ordenamiento, procesal o sustantivo, o de la jurisprudencia.
2. Que el asunto tenga interés casacional objetivo, es decir, que convenga que el Tribunal Supremo siente jurisprudencia sobre él.

El segundo elemento es decisivo. El art. 88 LJCA enumera supuestos en que puede apreciarse ese interés y otros en que se presume; entre ellos, la inexistencia de jurisprudencia, la existencia de interpretaciones contradictorias de normas estatales o de la Unión por distintos tribunales, o el apartamiento deliberado de la jurisprudencia por considerarla errónea. En este último supuesto se encuentra la garantía última de la eficacia de la jurisprudencia: apartarse deliberadamente de ella es un motivo autónomo para anular la sentencia.

Si el Tribunal Supremo inadmite el recurso, es porque aprecia que no existe interés casacional. Si lo admite, el auto de admisión debe precisar las cuestiones en que aprecia ese interés e identificar las normas que deberán interpretarse, sin perjuicio de que la sentencia se extienda a otras si el debate lo exige (art. 90.4 LJCA). La sentencia fija la interpretación de esas normas estatales, o la que considere establecida o clara de las normas de la Unión (art. 93.1 LJCA).

En suma, la casación actual no solo sirve para corregir a los órganos que se separan de la jurisprudencia a sabiendas o sin justificarlo, se dirige a la formación reflexiva y contradictoria de nueva jurisprudencia o a la depuración de la existente, con la máxima transparencia y seguridad jurídica. Por eso puede sostenerse que en este orden ya no es exigible la reiteración respecto de la jurisprudencia que se forma por esta vía, puesto que el nuevo diseño garantiza la reflexión y la seguridad de forma más eficaz que aquel requisito.

La reiteración podría seguir rigiendo para la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no procede de la casación, sino de los recursos que conoce en única instancia, aunque con dos importantes limitaciones: esos supuestos son pocos y afectan a un número reducido de normas (art. 12.1 LJCA: básicamente, los recursos contra el Consejo de Ministros y sus comisiones delegadas, contra los actos y disposiciones del Fiscal General del Estado y del Consejo General del Poder Judicial, y contra la actuación de gestión interna (personal, administración y patrimonio) de los órganos constitucionales); y, sobre todo, como esos recursos están reservados a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los órganos inferiores difícilmente podrán aplicar esa doctrina.

d) La casación autonómica

El art. 1.6 CC solo menciona al Tribunal Supremo, porque en 1974 no existía Derecho autonómico. Hoy debe completarse con la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, que, según el art. 152.1 CE, cierran la planta judicial dentro de cada comunidad autónoma y a los que la ley atribuye los recursos de casación autonómica, fundados en la infracción de normas emanadas de la comunidad (art. 86.3 LJCA). Estos recursos los resuelve una sección especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia; los problemas organizativos que su composición plantea en tribunales con pocas salas o secciones han sido examinados por el Tribunal Constitucional (SSTC 128/2018, de 29 de noviembre, y 19/2019, de 11 de febrero).

e) ¿Es vinculante la jurisprudencia de casación?

El legislador ha regulado con precisión el cauce procesal de formación de la jurisprudencia contencioso-administrativa y el papel de las salas del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia, pero no ha declarado expresamente su eficacia vinculante para los órganos inferiores. No es una omisión casual: se descartó al reformar la LJCA. Con todo, la vinculación parece coherente con la lógica de la reforma, porque el esfuerzo por crear un cauce reflexivo de formación de jurisprudencia culminaría lógicamente con su fuerza vinculante.

La ausencia de una atribución explícita puede explicarse por la polémica que suscita, al entender algunos que afecta a la independencia judicial (art. 117.1 CE). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ya declaró constitucional la eficacia vinculante de la doctrina del antiguo recurso de casación en interés de la ley y precisó que no desnaturaliza la independencia judicial: el juez que considere inconstitucional la interpretación vinculante de un precepto legal fijada por el Tribunal Supremo puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre la disposición entendida en ese sentido (STC 37/2012, de 19 de marzo, FJ 7).

Hay, no obstante, dos diferencias entre aquel recurso y la casación actual que pueden pesar en contra de trasladar sin más esa conclusión: la casación en interés de la ley tenía un ámbito mucho más reducido, de modo que reconocer fuerza vinculante a la casación actual equivaldría a convertir en fuente del Derecho una parte importante de la jurisprudencia contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, más allá de la función complementaria que le asigna el art. 1.6 CC; y aquella vinculación excepcional se justificaba además por el requisito de que la sentencia recurrida fuera gravemente dañosa para el interés general.