Tema 1. El Derecho administrativo

Tema 1. El Derecho administrativo

1. Concepto

1.1. Introducción

Definir el Derecho administrativo es más difícil que definir otras ramas del ordenamiento. La dificultad no está en describir lo que regula, sino en trazar con nitidez su frontera con las demás disciplinas jurídicas. Y el problema se agrava cuando se intenta encerrar esa frontera en un solo criterio, porque este criterio tendría que explicar a la vez rasgos que el Derecho administrativo muestra en épocas y sectores distintos: unas veces aparece como un Derecho de prerrogativas (exorbitante respecto del Derecho común), otras como un Derecho de garantías del ciudadano frente al poder, y otras como un Derecho instrumental al servicio de unos fines públicos.

Buscar un criterio definitorio único es una aspiración razonable, pero no una exigencia científica, y en esta disciplina resulta prácticamente inalcanzable. Además, quien lo persigue suele partir de una idea previa sobre lo que es la Administración pública: o bien la concibe como un sujeto (una persona jurídica), o bien como un tipo de actividad. Ante estas dificultades, las posturas académicas se han repartido en tres grupos: quienes prescinden de definir la disciplina, quienes combinan varios criterios a la vez y quienes rechazan cualquier explicación totalizadora.

Esta última actitud es la más convincente. La historia de los estudios de Derecho administrativo muestra una alternancia constante entre concepciones subjetivas y objetivas, lo que confirma que el criterio de delimitación no puede ser ni único ni permanente. La Administración es una realidad plural, compleja y cambiante, y debe describirse con el criterio (o la combinación de criterios) que mejor encaje en cada momento histórico y en cada sociedad. No existe una definición universal, válida para toda forma de Administración y para toda época, y lo mismo sucede con el Derecho que la regula.

Un punto de partida necesario, aunque insuficiente, es advertir que el Derecho administrativo no equivale a todo el Derecho de la Administración pública. Decir que es "el Derecho de la Administración" sería, además de tautológico, inexacto, por tres razones:

• La Administración también se rige por el Derecho privado y el laboral. Cuando arrienda un local para oficinas, compra un solar o una escultura para una plaza, constituye una sociedad anónima de promoción turística o contrata personal laboral, el régimen aplicable es, en todo o en parte, el civil, el mercantil o el laboral, que quedan fuera del Derecho administrativo.
• El Derecho constitucional también vincula a la Administración (y, de forma muy intensa, al Gobierno, que es un órgano constitucional integrado en el poder ejecutivo pero distinto de la Administración). Los principios constitucionales, los derechos fundamentales o las reglas sobre el sistema de fuentes son Derecho constitucional, no administrativo.
• Algunas ramas se han independizado del tronco administrativo, como el Derecho financiero y tributario o el Derecho de la Seguridad Social. Aunque su protagonista sigue siendo la Administración, la Hacienda Pública y la Seguridad Social adquirieron entidad suficiente para constituir disciplinas autónomas.

1.2. La concepción estatutaria y su crisis

a) La perspectiva subjetiva

Para la perspectiva subjetiva, la Administración pública es ante todo un sujeto, y no una función o una actividad. En consecuencia, el Derecho administrativo sería el conjunto de normas aplicables a ese sujeto. Como hay varias Administraciones públicas, el Derecho administrativo sería el Derecho general y común a todas ellas (formulación clásica de García de Enterría).

De ahí procede la llamada concepción estatutaria. El adjetivo "estatutario" significa que ser Administración pública es el presupuesto que desencadena la aplicación del Derecho administrativo: la condición subjetiva arrastra un régimen jurídico propio, del mismo modo que el Derecho mercantil o el laboral nacieron como el estatuto jurídico del comerciante o del trabajador por cuenta ajena. En esta línea se ha definido el Derecho administrativo como el Derecho peculiar de las Administraciones públicas, rama del Derecho público interno que regula la posición jurídica singular de la Administración entendida como una institución compleja.

b) Las debilidades de la concepción estatutaria

Su gran virtud es la sencillez, que es también su principal defecto. Sus limitaciones pueden resumirse así:

1. Circularidad. Afirma que el Derecho administrativo es el propio de los sujetos personificados como Administración pública, pero para saber qué sujetos tienen esa condición hay que acudir al propio Derecho. Se entra así en un razonamiento circular.
2. Insuficiencia explicativa. La personalidad jurídica es solo un rasgo externo y formal. No es posible comprender la Administración sin atender a los fines que persigue (el servicio al interés general), a la actividad que desarrolla (la "materia" o "tráfico" administrativo) y a los poderes especiales de que dispone (las potestades administrativas). Sujeto, actividad, medios y fines forman en la Administración un todo inseparable.
3. Desajuste con el Derecho positivo. Mantener la tesis subjetiva obliga a ignorar las profundas rupturas introducidas por el legislador, sobre todo desde 1992. Hoy el Derecho administrativo se aplica también a órganos que no son Administración pública, tanto dentro como fuera del poder ejecutivo.

c) Las discordancias acumuladas

Los desajustes entre la concepción estatutaria y el Derecho vigente proceden de dos fuentes.

Por un lado, se agravaron discordancias que ya existían desde el principio:

• La Administración siempre había actuado en algunos ámbitos conforme al Derecho privado, pero a finales del siglo XX surgió la llamada huida del Derecho administrativo (o huida hacia el Derecho privado): este se volvió atractivo para la Administración por su flexibilidad y por su menor carga de controles y requisitos.
• Se intensificó la atribución de funciones públicas a sujetos privados, que quedaban sometidos al Derecho administrativo al ejercerlas sin ser ni integrarse en una Administración.
• Las corporaciones de Derecho público (colegios profesionales, cámaras de comercio) y otras entidades como las universidades públicas ejercían funciones públicas y potestades administrativas, pero un análisis riguroso demostraba que no encajaban en el concepto formal de Administración pública.

Por otro lado, tras la Constitución el legislador provocó rupturas de los presupuestos estatutarios mediante dos procesos que, en último término, derivan del propio texto constitucional:

a) Contracción del concepto de Administración pública. Hasta 1997 se entendía que el Gobierno tenía una doble naturaleza: era órgano constitucional y, a la vez, órgano administrativo, en cuanto cúspide de la Administración. La Ley 50/1997, del Gobierno (LG), y la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), separaron ambos conceptos: desde entonces el Gobierno ya no se presenta, en términos formales, como vértice de la organización administrativa, y el enlace entre una y otra esfera pasa a ser la figura del ministro, que a la vez forma parte del Gobierno y dirige un departamento ministerial.

La Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), que derogó la LOFAGE, profundizó en esa separación. Su art. 57.1 dispone que «La Administración General del Estado se organiza en Presidencia del Gobierno y en Ministerios, comprendiendo a cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de actividad administrativa». Los ministros, como titulares de departamento (art. 4.1 LG), son órganos superiores de la Administración General del Estado (art. 55.3 LRJSP), pero ya no los únicos: comparten esa condición con los secretarios de Estado, responsables directos de ejecutar la acción del Gobierno en un sector concreto de un departamento o de la Presidencia, bajo la dirección del ministro o del presidente (arts. 7 LG y 55.3 LRJSP).

Conviene subrayar que esta contracción del concepto de Administración no ha reducido el ámbito del Derecho administrativo: ambos fenómenos no van unidos. El Derecho administrativo sigue aplicándose a los mismos supuestos, pero para explicar que rige también para otros órganos del poder ejecutivo, como el Consejo de Ministros, ya no basta el criterio subjetivo.

b) Expansión del Derecho administrativo fuera del poder ejecutivo. Para proteger mejor los derechos e intereses afectados, el legislador ha sometido la actividad administrativa de órganos constitucionales o de relevancia constitucional, situados fuera del ejecutivo, a la jurisdicción contencioso-administrativa y a normas centrales del Derecho administrativo general. Afecta a las dos cámaras de las Cortes y a los parlamentos autonómicos, al órgano de gobierno de los jueces y a los órganos gubernativos de juzgados y tribunales, al Tribunal Constitucional, al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. Es una expansión limitada, circunscrita esencialmente a la gestión de su personal y su patrimonio, pero que obliga a buscar explicaciones distintas de la estatutaria.

1.3. La consolidación de los criterios materiales y funcionales

a) El retorno de los criterios objetivos

Las perspectivas objetivas o funcionales siempre estuvieron presentes en el debate. Definen la actividad administrativa en sí misma, dentro del conjunto de funciones del Estado, con independencia de quién la realice. Su problema tradicional era la dificultad de dar una definición abstracta y satisfactoria de lo que es materialmente "administrar", lo que favoreció que se impusiera, por simple, la concepción estatutaria.

Sin embargo, desde los años noventa del siglo XX el propio Derecho positivo empezó a utilizar criterios funcionales para someter al Derecho administrativo a sujetos que no son Administración: las corporaciones de Derecho público que dejaron de considerarse formalmente Administración, los sujetos privados (particulares y entidades privadas creadas o controladas por las Administraciones) y las autoridades y órganos constitucionales que nunca fueron, o dejaron de ser, Administración.

b) Qué es hoy Administración pública

Las leyes vigentes consideran Administraciones públicas (arts. 2.3 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, LPAC, y 2.3 LRJSP; en sentido similar, art. 1.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJCA):

• La Administración General del Estado.
• Las Administraciones de las comunidades autónomas.
• Las entidades que integran la Administración local.
• Los organismos públicos y demás entidades de Derecho público que dependan de cualquiera de esas Administraciones territoriales o estén vinculadas a ellas.

Pero constatar que existe una Administración no basta para concluir que su actuación se rige por el Derecho administrativo. La legislación precisa con frecuencia, mediante un criterio funcional, que sus disposiciones solo alcanzan a los actos de las Administraciones sujetos al Derecho administrativo (por ejemplo, arts. 38, 39.1 y 98.1 LPAC y art. 1.1 LJCA).

c) Criterios funcionales fuera de las Administraciones

Fuera del círculo de las Administraciones públicas, el Derecho positivo recurre a criterios adicionales:

El ejercicio de potestades administrativas es el criterio funcional principal para someter al Derecho administrativo a sujetos situados fuera de las Administraciones públicas.

Un ejemplo de corporación de Derecho público son las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, reguladas por la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación. Se configuran como órganos consultivos y de colaboración con las Administraciones, sin perjuicio de los intereses privados que representan; sus funciones público-administrativas se enumeran en el art. 5 de esa ley. Se rigen por su normativa específica (la ley estatal y sus normas de desarrollo, estatales o autonómicas) y supletoriamente por la legislación sobre estructura y funcionamiento de las Administraciones en lo que sea compatible con su naturaleza; en cambio, su contratación y su régimen patrimonial se someten al Derecho privado, con un procedimiento que asegure publicidad, transparencia y no discriminación (art. 2.2 de la ley).

d) La LJCA como ejemplo de combinación de criterios

La ley que mejor muestra el encadenamiento de criterios subjetivos, materiales y funcionales es la LJCA, al delimitar el ámbito del orden contencioso-administrativo:

1. Criterio subjetivo más material. Conoce de las pretensiones relativas a la actuación de las Administraciones públicas (art. 1.2) siempre que esa actuación esté sujeta al Derecho administrativo (art. 1.1). Este criterio abarca la inmensa mayoría de la actividad materialmente administrativa, pero no la agota.
2. Criterio subjetivo y material combinado para órganos constitucionales. También conoce de ciertas actuaciones de autoridades y órganos que no son Administración pero desarrollan actividad materialmente administrativa (art. 1.3 LJCA). Son tres bloques: a) la actuación de Derecho público sobre personal, administración y patrimonio de las Cortes (Congreso y Senado), el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas y el Defensor del Pueblo, y de los parlamentos autonómicos y sus órganos análogos de control externo y de defensa de derechos; b) los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad administrativa, no jurisdiccional, de los órganos de gobierno de juzgados y tribunales, con el alcance que fija la Ley Orgánica del Poder Judicial; y c) la actuación de la Administración electoral, con el alcance que fija la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Aquí el criterio es doble: subjetivo, porque se enumera a cada órgano, y material, porque solo alcanza a un tipo de actividad.
3. Criterio funcional. Incluye los actos y disposiciones que las corporaciones de Derecho público adoptan al ejercer funciones públicas y, en los términos ya vistos, la actividad de los concesionarios que suponga ejercicio de potestades administrativas [art. 2 c) y d) LJCA].

e) La frontera con el orden social

Más compleja es la línea divisoria entre el orden contencioso-administrativo y el orden social. La Seguridad Social es materia jurídico-pública y se manifiesta en actos administrativos, pero en ella intervienen dos jurisdicciones:

• El orden social conoce de los litigios sobre prestaciones de Seguridad Social y cuestiones conexas.
• El orden contencioso-administrativo conoce de cuestiones relacionadas con la Seguridad Social pero ajenas a las prestaciones: sanciones en esta materia, liquidación de cuotas, control sobre mutuas y empresas colaboradoras en la gestión, etc.

Las cuestiones de asistencia y protección social públicas corresponden, como regla, al orden contencioso-administrativo, porque no son Seguridad Social. No obstante, el legislador tiende a llevar al orden social prestaciones que, sin ser estrictamente de Seguridad Social, tienen una finalidad protectora análoga. Así, la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, atribuyó a este orden las cuestiones relativas a las prestaciones de protección social que establezcan las comunidades autónomas para garantizar recursos económicos suficientes ante necesidades básicas y prevenir la exclusión social, así como las relativas a la valoración, reconocimiento y calificación del grado de discapacidad y a las prestaciones derivadas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, que antes correspondían al contencioso-administrativo. La atribución en materia de dependencia quedó inicialmente aplazada hasta que una ley posterior fijara su entrada en vigor; ese aplazamiento lo suprimió el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, y desde el 20 de marzo de 2024 también estas prestaciones se litigan ante el orden social. El ejemplo demuestra que el legislador puede ampliar o reducir el ámbito "natural" de cada orden jurisdiccional en ambas direcciones.

1.4. El Derecho administrativo como objeto de regulación

a) Parte general y parte especial

Como otras ramas jurídicas, el Derecho administrativo se divide en una parte general y una parte especial:

• La parte general formula los principios y estructuras transversales aplicables a todos o a muchos sectores de la actividad administrativa: la teoría del acto administrativo, de su invalidez, del contrato administrativo, de la infracción administrativa, la organización, el procedimiento, etc.
• La parte especial está formada por la regulación propia de cada ámbito de actuación: sanidad, enseñanza y universidades, protección del medio ambiente, urbanismo, telecomunicaciones, servicios sociales, seguridad ciudadana y tantos otros.

La función de la parte general es modesta, pero esencial. Ofrece dos ventajas:

1. Facilita la aplicación del Derecho, porque evita que cada legislador sectorial y cada operador jurídico tengan que resolver una y otra vez problemas que se repiten en todos los sectores.
2. Asegura un mínimo común de garantías a los ciudadanos en cualquier ámbito y frente a cualquier Administración. La Constitución lo exige expresamente: al regular las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, el Estado debe garantizar a los administrados un tratamiento común ante ellas (art. 149.1.18.ª CE).

La parte general no se aplica de forma autónoma. Las Administraciones no aplican a los ciudadanos la "teoría del acto" o la "teoría de la invalidez", sino la norma sectorial correspondiente (educación, urbanismo…) o la que regula la técnica de que se trate (subvenciones, autorizaciones, contratos, sanciones). Pero los conceptos de la parte general enmarcan esa aplicación, le dan coherencia, colman las lagunas de la regulación sectorial y ofrecen soluciones a problemas que se repiten en cualquier sector: defectos de tramitación, notificaciones fallidas, momento en que un acto produce efectos, su ejecución o su revisión de oficio. Sin esa estructura común, la disciplina se fragmentaría en una suma de regulaciones casuísticas.

b) La parte general en el grado de la UNED

En el grado solo cabe un primer contacto con las categorías básicas de la parte general, repartidas entre varias materias: Derecho Administrativo I estudia el sistema de fuentes y la organización administrativa; Derecho Administrativo II, el régimen de la actuación administrativa; y Derecho Administrativo III, los contratos, los medios de la Administración y su responsabilidad patrimonial. La última asignatura obligatoria de la materia, Derecho Administrativo IV, ya pertenece a la parte especial: urbanismo y medio ambiente.

c) Cómo se elabora la parte general

La construcción de la parte general es una labor colectiva en la que intervienen distintos actores:

• Elaboración científica y jurisprudencial. Se combinan dos operaciones complementarias: la inducción, que extrae reglas comunes a partir de las normas sectoriales, y la deducción, que las obtiene de los principios generales. En ambos casos se procede por abstracción. Así trabajan la doctrina y los tribunales; cuando estas reglas obtienen respaldo, pasan a ser Derecho legislado o Derecho de creación jurisprudencial.
• Intervención directa del legislador. El legislador no está obligado a esperar a esa lenta decantación: igual que legisla sobre la parte especial, puede hacerlo sobre la general, introduciendo en cualquier momento reglas nuevas que modifiquen lo que era común a los distintos sectores. Su perspectiva no es solo técnica, sino política, lo que resulta coherente con el principio democrático. Cuando reforma una institución de la parte general, el cambio repercute en la aplicación de todas las normas sectoriales que se apoyan en ella.

d) Las leyes vertebradoras

A diferencia del Derecho penal, mercantil o civil, el Derecho administrativo carece de un código único. Su parte general se encuentra dispersa en un conjunto de leyes vertebradoras:

• Las principales son la LPAC y la LRJSP, ambas de 1 de octubre de 2015, por su máxima transversalidad: regulan el procedimiento administrativo y la organización y funcionamiento de todas las Administraciones públicas y, en buena medida, de todo el sector público institucional.
• Junto a ellas destacan la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017), la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003), la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (Ley 33/2003), la Ley de Expropiación Forzosa (1954), la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (Ley 7/1985) y la LJCA.

Todas son leyes estatales que vinculan en gran medida a las comunidades autónomas, en virtud de los títulos competenciales del Estado.

2. Bases

Tras la Segunda Guerra Mundial el Estado liberal de Derecho quedó definitivamente superado en Europa. Desde el punto de vista del Derecho público, los dos grandes fenómenos de la segunda mitad del siglo XX han sido la recuperación del valor normativo de la Constitución y el proceso de integración europea. Ambos han introducido nuevas categorías y nuevas fuentes del Derecho y han obligado a reconstruir el Derecho administrativo. Hoy su centro de gravedad ya no está en la ley, sino en la Constitución y en el Derecho de la Unión Europea.

2.1. Bases constitucionales

La recuperación de la fuerza normativa de la Constitución obligó a revisar dogmas del Derecho público nacidos tras 1789, como la identificación entre ley y voluntad general, la soberanía del parlamento o la primacía absoluta de la ley. El modelo actual no es ya el Estado de Derecho de corte legalista propio del liberalismo, sino el Estado constitucional de Derecho, caracterizado por:

• La proclamación de valores superiores y de derechos inalienables de la persona.
• La limitación del legislador, que también está sometido a la Constitución.
• La existencia de una jurisdicción constitucional que vela por esa limitación.

Como consecuencia, el principio de legalidad ha perdido parte del protagonismo absoluto que tenía en la ordenación del Derecho público.

2.1.1. La relación entre Derecho constitucional y Derecho administrativo

El Derecho administrativo forma parte del Derecho público, pero no es el único Derecho público relevante para la Administración: el Derecho constitucional tiene para ella la misma importancia. La conexión entre ambos es tan intensa que se ha descrito el Derecho administrativo como "Derecho constitucional concretizado", fórmula acuñada por Fritz Werner en 1959. Con ella se quería subrayar el enraizamiento del Derecho administrativo en la Constitución y rebatir la tesis contraria que había defendido Otto Mayer tras la Primera Guerra Mundial: según este, el Derecho constitucional es pasajero (pensaba en la caída del Imperio y la Constitución de Weimar), mientras que el Derecho administrativo permanece, inmune a los vaivenes políticos.

La influencia de la Constitución es profunda: las normas administrativas tienen que desarrollar y concretar principios constitucionales formulados con gran abstracción (Estado de Derecho, Estado social, igualdad, asignación equitativa de los recursos públicos).

Ahora bien, la Constitución no agota la regulación ni forma un sistema cerrado en sí mismo: es una ordenación marco, que no aspira a disciplinar todos los aspectos de la vida del Estado y de la sociedad ni pretende que todo pueda extraerse de ella interpretándola. Muchas decisiones relevantes se han dejado deliberadamente a la mayoría de cada momento, y los órganos constitucionales disponen de amplios márgenes de decisión. El Tribunal Constitucional lo ha expresado con claridad: el legislador no se limita a ejecutar la Constitución, sino que, dentro del marco que esta traza, adopta libremente las opciones políticas que estima más oportunas en cada momento; y aunque no puede ignorar los límites constitucionales, estos no le imponen una solución única y precisa (STC 55/1996, FJ 6).

Ese marco no es puramente formal. No se compone solo de normas de competencia y de procedimiento, sino también de normas materiales que fijan objetivos y limitan a los poderes públicos; los derechos fundamentales son el ejemplo más claro, pues reducen o excluyen el margen de decisión de esos poderes. Aun así, el legislador no es un mero ejecutor de la Constitución. Esta admite regulaciones muy diversas en materia ambiental, energética, educativa, social o económica, en correspondencia con el pluralismo político, e incluso en la regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales el legislador goza de amplio margen. Como regla, la Constitución no le impone un mandato de desarrollo fiel, sino la exigencia de no contradecirla.

2.1.2. La influencia de la Constitución sobre el Derecho administrativo

La Constitución ocupa una posición superior y central en el ordenamiento: todo él debe interpretarse y construirse a partir de ella. Este proceso, que en buena parte de Europa comenzó tras 1945, se retrasó en España hasta 1978, de modo que su impacto es perfectamente perceptible. Además, no ha concluido: la norma fundamental admite nuevas lecturas y nuevos desarrollos legislativos.

Su influencia puede analizarse de dos formas: estudiando cada valor y principio constitucional, o examinando las transformaciones de las grandes instituciones administrativas (fuentes, posición de la Administración, situación jurídica del ciudadano, organización, relaciones interadministrativas, autonomía local, control judicial). Esta segunda perspectiva es la que recorre el conjunto de asignaturas de Derecho administrativo. Aquí se exponen sintéticamente las bases constitucionales esenciales: los principios de separación de funciones, democrático, Estado de Derecho y Estado social (art. 1.1 CE), y el principio de autonomía de nacionalidades y regiones (art. 2 CE).

2.1.2.1. El principio de separación de funciones

La Constitución no enuncia de forma expresa la separación de poderes, pero la incorpora a través de la atribución de funciones:

• Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 CE).
• El Gobierno «ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes» (art. 97 CE).
• El ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes (art. 117.3 CE).
• Los tribunales «controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican» (art. 106.1 CE).

La STC 70/2022, de 2 de junio, afirmó que el principio de división de poderes es consustancial al Estado social y democrático de Derecho, por ser un principio político y jurídico presente en la estructura de todos los Estados democráticos (FJ 5). Sobre esa base declaró inconstitucional el art. 10.8 LJCA, que encomendaba a las salas de los tribunales superiores de justicia autorizar o ratificar disposiciones generales sanitarias que las autoridades consideraran urgentes para la protección de la salud pública. El Tribunal razonó que el precepto atribuía a los jueces funciones ajenas a su cometido constitucional (arts. 106.1 y 117 CE) y menoscababa la potestad reglamentaria del ejecutivo (art. 97 CE y estatutos de autonomía). Esa potestad corresponde al Gobierno de forma exclusiva y excluyente y no puede convertirse en una potestad compartida con el Poder Judicial; para que un reglamento entre en vigor basta su publicación en el diario oficial, sin necesidad de autorización judicial previa (FJ 7).

2.1.2.2. El principio democrático

a) La legitimación democrática de la Administración. La principal consecuencia del principio democrático en el Derecho administrativo es la exigencia de que la Administración tenga legitimación democrática. Según el art. 1.2 CE, la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. Esos poderes se ejercen mediante órganos representativos (las Cortes Generales, art. 66.2 CE; el Gobierno, art. 97 CE) y no representativos (los juzgados y tribunales, formados por jueces y magistrados del poder judicial, art. 117.1 y 4 CE). El principio democrático exige una influencia real del pueblo en la composición y actuación de los poderes, más intensa en los poderes activos o políticos que en los de control jurídico como el judicial.

• Poder legislativo. La influencia ciudadana es directa: las Cortes elegidas en cada proceso electoral representan al pueblo español, y la idea de representación permite imputar a los ciudadanos las leyes que aprueban.
• Poder ejecutivo. La influencia también es directa, aunque mediata: la investidura del presidente del Gobierno depende de los resultados de las elecciones generales, de modo que los ciudadanos contribuyen, a través de sus representantes y en una elección de segundo grado, a designar al titular del ejecutivo. Además, mediante sus representantes pueden orientar la acción del Gobierno (leyes, proposiciones no de ley), controlarla y exigir responsabilidad política, con lo que su legitimidad se renueva continuamente. Si pierde el respaldo parlamentario, el Gobierno puede ser sustituido mediante moción de censura o nuevas elecciones.
• Administración. La cadena de legitimación llega hasta la Administración a través de su dirección política. Según el art. 3.3 LRJSP, cada Administración territorial actúa dirigida por su órgano de gobierno (el Gobierno de la Nación, los consejos de gobierno autonómicos o los órganos de gobierno locales) para cumplir los objetivos que le marcan las leyes y el resto del ordenamiento. Es una fórmula inspirada en el art. 97 CE, que coloca a la Administración General del Estado bajo la dirección del Gobierno, y extensible a las demás Administraciones territoriales. En el Estado, los eslabones de esa cadena son los ministros, que desarrollan la acción del Gobierno en su departamento conforme a los acuerdos del Consejo de Ministros o las directrices del presidente [art. 4.1 a) LG], y los secretarios de Estado, responsables directos de la ejecución de esa acción en un sector concreto (art. 7 LG).

De todo ello se deriva una regla: no puede atribuirse el ejercicio de una función pública a entidades u órganos sin legitimidad democrática, y el grado de legitimación exigible debe ser proporcional al poder de decisión que se les confíe. La legitimidad del sector público institucional se asegura mediante los amplios poderes de control de la Administración de la que depende; incluso respecto de las sociedades mercantiles creadas o adquiridas por una Administración, la ley regula la tutela que esta ejerce (art. 116 LRJSP).

b) El problema de las administraciones independientes. La cuestión se plantea sobre todo con las administraciones independientes, a las que se confían funciones de regulación o supervisión de un sector, ejercidas con gran autonomía funcional y sobre la base del conocimiento especializado de sus directivos. Su legitimidad democrática procede, en primer lugar, de su creación por ley: su existencia y competencias han sido decididas por los representantes de los ciudadanos. En segundo lugar, del nombramiento de sus órganos directivos (presidente, director, consejo), que la ley suele atribuir al legislativo o al ejecutivo. Una vez nombrados, su independencia se protege mediante la inamovilidad durante un mandato prolongado. Estas entidades se estudian con más detalle en los temas dedicados a las otras normas reglamentarias y a la Administración institucional.

c) La participación ciudadana. Sin ser una exigencia ineludible del principio democrático, el ordenamiento puede prever la intervención de los ciudadanos en ciertas decisiones administrativas:

• Consultas populares: en el ámbito estatal, el referéndum consultivo sobre decisiones políticas de especial trascendencia (art. 92 CE), que exige autorización del Congreso de los Diputados; en el local, la consulta sobre asuntos de competencia municipal de especial relevancia para los intereses vecinales (art. 71 LBRL), que requiere acuerdo del pleno por mayoría absoluta y autorización del Gobierno de la Nación.
• Audiencia en el procedimiento de elaboración de las normas administrativas que afecten a los ciudadanos, por sí mismos o a través de las organizaciones y asociaciones que la ley reconozca [art. 105 a) CE], y de las organizaciones de consumidores y usuarios en las cuestiones que puedan afectarles (art. 51.2 CE). Quienes formulan observaciones tienen derecho a una respuesta en los términos legales (se estudia en el tema dedicado al reglamento).

d) La autoadministración. Frente a las Administraciones burocráticas (estatal, autonómica), ciertos entes son formas de autoadministración: los propios interesados (vecinos, profesionales, empresarios, regantes de una misma toma o concesión) se integran obligatoriamente en una corporación (entidad local, colegio profesional, cámara oficial, comunidad de regantes) para gestionar sus intereses comunes y ejercer a la vez funciones públicas.

• Las corporaciones territoriales (municipios y provincias) no plantean problema alguno: están previstas por la Constitución y su elección y funcionamiento son plenamente democráticos. La LBRL define a los municipios como cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos (art. 1.1). Esa participación va más allá del voto: los ayuntamientos deben establecer en normas orgánicas procedimientos y órganos para la participación efectiva de los vecinos, en el municipio y, en su caso, en los distritos, y los vecinos con derecho de sufragio activo pueden ejercer la iniciativa popular presentando propuestas de acuerdos, actuaciones o proyectos de reglamento en materias municipales (art. 70 bis LBRL).
• Las corporaciones no territoriales son distintas: sus miembros no constituyen "pueblo" en el sentido del art. 1.2 CE y su legitimidad es corporativa, no democrática. Algunas tienen anclaje constitucional, como los colegios profesionales (art. 36 CE), y otras no, como las cámaras de comercio.

Para el Tribunal Constitucional, el modelo corporativo de las cámaras oficiales de comercio solo es admisible si lo respalda una justificación de interés general: la mera voluntad de autoadministrarse no basta, porque la pertenencia forzosa y la obligación de pagar cuotas limitan la libertad personal (arts. 1.1 y 10.1 CE) y el derecho a no asociarse (art. 22 CE). Hoy la adscripción a las cámaras sigue siendo automática, pero la ley vigente ya no impone por ello ninguna obligación económica (art. 7.1 de la Ley 4/2014). Las tareas que se le encomienden a la cámara, además, han de corresponderse con la condición de quienes la integran; si se extendieran a la gestión de intereses de terceros, perderían esa justificación. Igual que el art. 36 CE impone para los colegios profesionales, la ley exige que la organización y el funcionamiento de las cámaras sean democráticos (art. 2.1 de la Ley 4/2014), y su actividad está sometida a la tutela de la Administración General del Estado o de la comunidad autónoma competente, que comprende potestades de aprobación, fiscalización, resolución de recursos, suspensión y disolución (art. 34 de la misma ley). Así se mantiene el control democrático sobre un ámbito con relevancia pública.

2.1.2.3. El principio de autonomía

a) Continuidad entre democracia y autonomía. El principio democrático opera en varios niveles: estatal, autonómico y local. Para el Tribunal Constitucional no hay ruptura entre ambos principios: la capacidad de decidir fines políticos y de regular una materia conforme a ellos es manifestación de la autonomía política y, a la vez, reflejo del principio democrático, que confiere al legislador autonómico un margen de configuración propio (STC 79/2017, de 22 de junio, FJ 7).

b) Distribución territorial del poder. El principio de autonomía (art. 2 CE) y el modelo autonómico del Título VIII, desarrollado por los Estatutos y la jurisprudencia constitucional, tienen consecuencias directas en el Derecho administrativo. Tanto las instituciones centrales como las autonómicas son poderes del Estado, y dos de los tres poderes, el legislativo y el ejecutivo, están repartidos con las comunidades autónomas. Sus competencias se fijan en los Estatutos, aunque el Estado puede ampliarlas o condicionarlas mediante las leyes del art. 150 CE (leyes marco, leyes de transferencia o delegación y leyes de armonización).

Esta distribución diferencia al Derecho administrativo de ramas como el Derecho laboral, mercantil, penal o procesal, en las que la legislación es exclusivamente estatal. La diferencia se aprecia mejor distinguiendo entre parte general y parte especial:

En la práctica predomina la legislación estatal, por dos razones: las bases estatales suelen dejar poco margen relevante al desarrollo autonómico en las materias compartidas, y el Estado condiciona incluso las competencias exclusivas autonómicas mediante títulos transversales como las condiciones básicas de igualdad (art. 149.1.1.ª CE) y la ordenación general de la economía (art. 149.1.13.ª CE).

c) La ejecución. Como regla, la ejecución de la legislación, estatal o autonómica, corresponde a las comunidades autónomas. La ejecución no es desarrollo legislativo, pero incluye: facultades reglamentarias de carácter organizativo, facultades aplicativas (dictar actos en ejercicio de potestades de autorización, inspección, comprobación o sanción) y facultades de gestión (llevanza de registros, incluso de titularidad estatal). La legislación estatal contiene, sin embargo, numerosas excepciones que reservan la ejecución al Estado, justificadas por el alcance supraautonómico de los efectos o por la relevancia política de la decisión, y en ocasiones se califican como básicos determinados actos ejecutivos discrecionales para encuadrarlos en un título competencial del art. 149.1 CE. Los conflictos sobre el alcance de las competencias legislativas y ejecutivas llegan con frecuencia al Tribunal Constitucional.

2.1.2.4. El principio de Estado de Derecho

a) Contenido material. El Estado de Derecho ha sido decisivo en la formación histórica del Derecho administrativo, pero no se reduce a una dimensión formal o legalista: no basta cualquier norma, ni siquiera cualquier ley aprobada por el órgano competente, para fundamentar la acción administrativa. El Estado de Derecho constitucional tiene contenido material: proclama como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (art. 1.1 CE) y declara que «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social» (art. 10.1 CE).

b) Componentes básicos. En el Derecho administrativo, el Estado de Derecho se concreta en tres pilares:

1. El principio de legalidad de la Administración (art. 103.1 CE).
2. La vinculación a los derechos fundamentales (art. 53.1 CE).
3. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

A ellos se suman las garantías del art. 9.3 CE, que «garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».

La concreción más importante del principio de responsabilidad está en la propia Constitución: los particulares tienen derecho, en los términos de la ley, a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo fuerza mayor, cuando sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (art. 106.2 CE). Es el fundamento constitucional de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El Tribunal Constitucional ha deducido además otros principios de los preceptos constitucionales, como el de proporcionalidad y el non bis in idem (prohibición de sancionar dos veces los mismos hechos).

c) Revisión de los privilegios administrativos. La Constitución obligó a reexaminar los privilegios de la Administración, tradicionalmente amplios en España. Cada uno debe justificarse a la luz de los valores constitucionales. El principio de eficacia (art. 103.1 CE) permite otorgar a la Administración una posición especial cuando lo exija el interés general, pero esa posición de supremacía, que se aparta del principio de igualdad, debe ser necesaria, estar justificada y ser proporcionada a la finalidad perseguida.

d) Preceptos constitucionales sobre la Administración. La Constitución contiene numerosas normas dirigidas específicamente a la Administración. La central es el art. 103.1 CE: "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". Junto a él:

• Los criterios de eficiencia y economía en la programación y ejecución del gasto público (art. 31.2 CE).
• La regulación por ley de la creación y coordinación de los órganos administrativos (art. 103.2 CE).
• El estatuto de los funcionarios, el acceso a la función pública según mérito y capacidad, y las garantías de imparcialidad (art. 103.3 CE).
• La audiencia en la elaboración de disposiciones generales [art. 105 a)], el acceso a archivos y registros [art. 105 b)] y el procedimiento de producción de los actos administrativos con audiencia del interesado [art. 105 c)].
• El control judicial de la Administración (art. 106.1 CE).

2.1.2.5. El principio de Estado social

El Estado social (art. 1.1 CE) no se limita a combatir la vulnerabilidad o la exclusión, ni a prestar servicios asistenciales. Se concreta en preceptos constitucionales muy variados:

1. Funcionalización social de los derechos económicos clásicos. La propiedad privada y la herencia tienen una función social que delimita su contenido (art. 33.2 CE); se reconocen la negociación colectiva y las medidas de conflicto colectivo (art. 37 CE); la libertad de empresa se ejerce conforme a las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación (art. 38 CE). El art. 128.1 CE subordina al interés general toda la riqueza del país, en sus distintas formas y cualquiera que sea su titularidad.
2. Principios rectores de la política social y económica (arts. 39 a 52 CE). Definen ámbitos de actuación, objetivos y potestades de todos los poderes públicos; por ejemplo, el art. 47 CE ordena que la comunidad participe en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los entes públicos. Estos principios informan la legislación, la práctica judicial y la actuación pública, pero solo pueden alegarse ante la jurisdicción ordinaria conforme a las leyes que los desarrollen (art. 53.3 CE). Por eso corresponde al legislador competente, estatal o autonómico, concretar los mandatos sociales, y a la Administración ejecutar esas leyes.
3. Cláusula de igualdad material (art. 9.2 CE). Los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos sean reales y efectivas, remover los obstáculos que lo impidan y facilitar la participación de todos en la vida política, económica, cultural y social. El mandato vincula a todos los poderes, pero son las Administraciones, cada una en su ámbito, las que disponen de los medios para hacerlo efectivo.

2.2. Bases europeas

El Estado ya no se concibe como un ente soberano y aislado. Se ha pasado del Estado cerrado sobre sí mismo al Estado abierto al Derecho internacional y cooperativo con otros Estados, e incluso al Estado integrado en organizaciones supranacionales.

Este último es el caso de la Unión Europea (antes, Comunidades Europeas), que se separa de las organizaciones internacionales clásicas porque su fin no es solo la cooperación sino la integración, concebida sin un punto de llegada cerrado: el art. 1 TUE habla de una «nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa». Sus objetivos ya no se limitan al mercado interior y las libertades económicas: incluyen un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores y la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre Estados (art. 3 TUE).

2.2.1. La incidencia general en el ordenamiento interno

a) Rasgos del Derecho de la Unión. El Derecho de la Unión se aparta del Derecho internacional clásico porque tiene un sistema propio de producción normativa y penetra directamente en los ordenamientos nacionales:

• Efecto directo: produce efectos en los Estados miembros sin necesidad de actos internos de incorporación, recepción o ratificación.
• Primacía: desplaza cualquier norma interna incompatible.

Ya antes de la moneda única y del Tratado de Lisboa (en vigor desde 2009), el Tribunal Constitucional afirmó que el Derecho comunitario podía considerarse, a ciertos efectos, Derecho "interno" (STC 165/1994, FJ 4).

b) Una incidencia distinta de la constitucional. Cedido el ejercicio de competencias a la Unión por la vía del art. 93 CE, las condiciones de validez y aplicabilidad del Derecho que dictan sus instituciones quedan fuera del ordenamiento español y del alcance de los órganos estatales: ni el Tribunal Constitucional ni los jueces españoles pueden controlar la validez de los actos de las instituciones de la Unión. El funcionamiento y los límites de la primacía se estudian en el tema dedicado a los principios de relación entre las fuentes.

c) Alteración del reparto interno de funciones. La cesión de competencias ha reducido las facultades de todos los poderes del Estado, con una excepción: el Gobierno de la Nación obtiene compensación, porque participa en la dirección de la Unión y de forma decisiva en sus procedimientos legislativos, a través del Consejo Europeo y del Consejo, mientras sigue siendo el principal titular del ejecutivo interno. Puede decirse incluso que sale fortalecido. En cambio, el poder legislativo estatal y los poderes territoriales no reciben compensaciones significativas.

d) Control descentralizado de las normas internas. El Tribunal de Justicia ha reconocido a todo juez nacional el poder y el deber de inaplicar cualquier norma interna, incluso de rango legal, incompatible con el Derecho de la Unión (doctrina Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77). Por ello una ley puede ser controlada por el Tribunal Constitucional en cuanto a su constitucionalidad y por cualquier órgano judicial en cuanto a su conformidad con el Derecho de la Unión. Esta potestad difusa erosiona el monopolio de control de la ley que el constituyente de 1978 atribuyó al Tribunal Constitucional y sitúa en pie de igualdad, a estos efectos, a todos los jueces, cualquiera que sea su posición jerárquica.

2.2.2. La influencia sobre el Derecho administrativo

Desde su origen, el Derecho de la Unión ha transformado el Derecho administrativo. El mercado interior, las libertades económicas, la unión aduanera y las políticas comunes (agrícola, comercial, de competencia, control de ayudas de Estado) incidieron directamente en controles y potestades típicamente administrativos. Después llegaron regulaciones materiales extensas sobre medio ambiente, contratación pública o protección de datos. En muchos sectores, la modernización procede de Europa.

La expansión es constante por varias razones que se refuerzan entre sí:

• La integración no tiene un punto final definido: siempre cabe una unión más estrecha.
• Las competencias de la Unión son de atribución, pero el Tribunal de Justicia las interpreta de forma teleológica, y las sucesivas reformas de los Tratados amplían competencias, instrumentos y objetivos.
• Las crisis periódicas (económicas, sanitarias, energéticas) revelan debilidades e impulsan más integración.

La europeización del Derecho administrativo puede analizarse desde dos perspectivas estructurales: los procesos de instrumentalización y los procesos de reorientación.

2.2.2.1. Procesos de instrumentalización

Son los cambios que provoca el hecho de que el Derecho europeo entre a formar parte de las fuentes que la Administración debe aplicar, junto con el deber de ejecutarlo que pesa sobre las Administraciones nacionales, cada una en su ámbito de competencias.

Ejemplo: la recuperación de ayudas de Estado. Los Estados deben notificar por regla general a la Comisión las ayudas que proyecten conceder, y esta puede autorizarlas en determinadas condiciones, dado su potencial efecto sobre la competencia. Son contrarias al Derecho de la Unión tanto las ayudas no notificadas (infracción procedimental) como las declaradas incompatibles tras una investigación (infracción material). Cuando la Comisión declara incompatible una ayuda ya pagada, las autoridades nacionales deben recuperarla de oficio, con todos los instrumentos que ofrece su ordenamiento y priorizando la efectiva recuperación. Ello implica que ciertas reglas internas, como plazos de procedimiento, o incluso principios como la confianza legítima, no pueden impedir la recuperación y deben ceder ante la efectividad del Derecho de la Unión. Los procedimientos nacionales quedan así instrumentalizados al servicio de ese Derecho.

El principio de autonomía institucional y procedimental. "Instrumentalización" significa que las fuentes, los actos, los procedimientos y los recursos internos se ponen al servicio de la ejecución del Derecho de la Unión, salvo que este disponga un procedimiento o forma de ejecución específicos. La Unión fija el criterio material y los Estados lo aplican y sancionan su infracción con sus propios cauces administrativos y judiciales. Este respeto a los cauces nacionales recibe el nombre de principio de autonomía institucional, procedimental y procesal.

Esa autonomía está condicionada por dos exigencias:

• Principio de equivalencia: las situaciones regidas por el Derecho de la Unión no pueden tratarse peor que las puramente internas comparables; basta con que reciban un tratamiento semejante, sin que tenga que ser idéntico ni más ventajoso.
• Principio de efectividad: las normas internas no pueden hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión.

La norma nacional que no supere alguna de estas dos pruebas deja de aplicarse en los supuestos regidos por el Derecho europeo. Así se combina la uniformidad del Derecho europeo con la diversidad de tradiciones administrativas de los veintisiete Estados.

Relevancia cuantitativa. La mayor parte del Derecho de la Unión la ejecutan las autoridades nacionales (ejecución indirecta); la ejecución directa por la Comisión o las agencias europeas es excepcional. Esa ejecución corresponde a la Administración interna competente, porque el hecho de que una materia esté regulada por el Derecho europeo no modifica el reparto interno de competencias, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 236/1991, de 12 de diciembre, FJ 9). Eso sí, la Administración General del Estado suele centralizar las obligaciones de información ante las instituciones europeas.

Repercusión sobre el principio de legalidad. El sometimiento a una nueva fuente complica la práctica administrativa. La europeización impone a las Administraciones una "lealtad dual", al Derecho interno y al de la Unión, y hace más complejas las operaciones de selección de la norma aplicable y de interpretación de su alcance.

2.2.2.2. Procesos de reorientación

Son cambios sustantivos: afectan primero a la parte especial e inducen después una transformación gradual de las reglas y categorías de la parte general.

Ejemplo: la contratación pública. Tradicionalmente, la existencia de una legislación específica de contratos públicos, en lugar del Código Civil, se justificaba en la necesidad de reforzar las prerrogativas de la Administración para asegurar el fin público del contrato. El Derecho de la Unión impuso un giro radical al centrar la regulación en otros bienes jurídicos: la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación, como garantía del mercado interior y de la libre competencia. Hoy esos objetivos figuran en el art. 1.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP).

La preocupación europea es distinta de la tradicional española. A la Unión no le interesa la dicotomía público/privado ni crear un Derecho público de la contratación; admite legislaciones nacionales diversas y no impide que la Administración conserve prerrogativas en la fase de ejecución y cumplimiento, típicas del modelo español. Lo que exige es que la fase de preparación y adjudicación asegure transparencia, objetividad y competencia.

Con todo, la influencia europea no queda confinada a esa fase, a ciertos contratos o a los que superan determinados umbrales. Las garantías impuestas para unos contratos tienden a extenderse a otros, y los conceptos europeos acaban reestructurando toda la regulación: a largo plazo no es viable mantener dos cuerpos normativos paralelos, uno europeizado y otro no. La Administración prefiere reglas uniformes y el legislador tiende a generalizarlas.

Otros ámbitos de reorientación:

• La intervención pública en la economía (prohibición de discriminar entre operadores y de otorgar privilegios a monopolios y empresas públicas).
• El paso de controles preventivos a controles ex post en el acceso a las actividades de servicios y en su ejercicio.
• El impulso de técnicas de control cooperativo (acuerdos con sujetos privados, autorregulación) frente a los instrumentos imperativos tradicionales.
• La consolidación del procedimiento administrativo como institución con valor propio.
• La reserva obligatoria de funciones de regulación y decisión a autoridades administrativas independientes.

3. El Derecho privado y la Administración

3.1. La dualidad Derecho administrativo - Derecho privado

a) Origen histórico de la dualidad

La separación entre Derecho público y Derecho privado está muy asentada en la Europa continental. Lo que varía de un país a otro es su evolución histórica, la manera de entender la dualidad (como oposición o como complementariedad) y su alcance actual. La Constitución ha suavizado parte de la contraposición, porque su fuerza normativa se proyecta igualmente sobre ambas ramas.

El sentido de la dualidad depende de la técnica histórica empleada para someter el poder al Derecho:

• Inglaterra: en el siglo XVII el poder regio quedó sometido al Derecho común (common law), lo que explica la relativa debilidad del Derecho administrativo moderno inglés.
• Alemania: primero se sometió la actividad patrimonial del príncipe al Derecho común mediante la teoría del fisco; después se creó un Derecho específico del Estado. Por eso allí la dualidad de regímenes se aplica con naturalidad.
• Francia: el Derecho administrativo, autónomo y vigoroso, es producto de la Revolución. Los revolucionarios invocaron la separación de poderes, pero con una lectura interesada: para proteger la acción transformadora de la nueva Administración frente a unos jueces procedentes del Antiguo Régimen y de inclinación conservadora, les prohibieron juzgar a la Administración. Ello obligó a que fueran los propios administradores quienes, al resolver los conflictos, crearan reglas distintas de las del Derecho común, tanto protectoras como limitadoras de la acción pública (en contratos, bienes, empleo público). De ahí surgieron dos procesos que convergieron en un Derecho propio de la Administración: la elaboración casuística y gradual de reglas diferentes de las privadas, y la búsqueda de instancias de control alternativas a la justicia ordinaria, que culminó con la conversión del Consejo de Estado en una verdadera jurisdicción contencioso-administrativa separada de la ordinaria. Ese Derecho se renovó más tarde con nuevas construcciones teóricas, como la del servicio público.
• España: no hubo ruptura revolucionaria sino evolución. El Derecho administrativo continuó la tradición del Derecho público del Antiguo Régimen y se especializó a lo largo del siglo XIX en torno a una Administración cada vez más poderosa, tomando como modelo las soluciones francesas (por ejemplo, en materia de contratos administrativos).

b) Dos maneras de entender la relación

Por la evolución seguida en Francia y en España, en estos países el Derecho administrativo se concibe como el Derecho propio de la Administración y el Derecho privado como ajeno, incluso opuesto. Por eso la aplicación del Derecho privado a la Administración requiere una norma de remisión de su propio Derecho, y por eso la doctrina ha mirado con recelo su utilización por el sector público.

En Alemania, en cambio, el Derecho privado se concibe como complementario del público: es el Derecho común al que la Administración acude naturalmente cuando el Derecho administrativo, que es especial, no regula una cuestión. La razón es histórica: la "ficción del fisco" permitió someter la actividad contractual y patrimonial del monarca al Derecho común, lo que en los siglos XVIII y XIX se valoró como una conquista frente al poder y se ha mantenido sin discusión. Todavía hoy, en Alemania, los contratos de la Administración y las indemnizaciones expropiatorias se rigen por el Derecho privado y los controla la jurisdicción civil, situación parecida a la del Reino Unido, Irlanda, los Países Bajos, Austria o Suiza.

La tradición nacional determina, en suma, cómo perciben hoy la dualidad el legislador, los jueces y la doctrina, y en consecuencia cómo debe relacionarse la Administración con el Derecho privado.

c) Ámbitos de aplicación del Derecho privado a la Administración

Aunque la Administración actúa principalmente conforme al Derecho administrativo, determinadas relaciones con otros sujetos, normalmente privados, se rigen por normas civiles, mercantiles o laborales. Pueden distinguirse:

• Ámbitos de elección: el ordenamiento permite usar el Derecho privado como alternativa, por ejemplo, al contratar personal laboral.
• Ámbitos de aplicación inevitable: no hay otra opción para ciertas actividades logísticas o empresariales, como comprar un edificio, arrendar oficinas, contratar un espectáculo para unas fiestas, desarrollar una actividad empresarial o contratar ciertos servicios financieros.

Hay que tener presente que los contratos administrativos que celebra una Administración pública son un número limitado de tipos (art. 25.1 LCSP): obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios, y los contratos administrativos especiales, que son los declarados así por una ley y los que, teniendo otro objeto, están vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o satisfacen de forma directa o inmediata una finalidad pública de su competencia. Aun dentro de los tipos típicos, la ley califica como privados ciertos servicios financieros, los de creación e interpretación artística y literaria y espectáculos, y los de suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. Todo lo demás son contratos privados (art. 26.1 LCSP). Los dos supuestos principales de actuación privada son:

1. Bienes patrimoniales. Como cualquier particular, una Administración puede hacerse con bienes y derechos comprándolos en el mercado o recibiéndolos por sucesión hereditaria. Estos bienes patrimoniales (inmuebles, muebles, acciones) se rigen en gran medida por el Derecho privado y pueden enajenarse cuando no sean necesarios para el ejercicio de las competencias y funciones de la Administración o de sus organismos (arts. 131.1 y 138.1 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, LPAP). Se distinguen de los bienes demaniales, afectados a un fin público y sujetos a un régimen especial de protección y utilización de Derecho administrativo.
2. Iniciativa económica pública. La Constitución reconoce la iniciativa pública en la actividad económica (art. 128.2 CE; para las entidades locales, art. 86.1 LBRL), de modo que las Administraciones pueden actuar en el mercado a través de empresas propias. Pero esa actividad debe desarrollarse conforme al Derecho privado, en igualdad de condiciones con los empresarios privados. La ausencia de privilegios está garantizada por el Derecho de la Unión: empresas públicas y privadas están sujetas por igual a la prohibición de discriminación por nacionalidad, a las normas de competencia y al resto de los Tratados, si bien se admiten modulaciones para las empresas encargadas de servicios de interés económico general (art. 106.2 TFUE) y en la producción y comercio de productos agrícolas (art. 42 TFUE).

d) Consecuencias de la elección del régimen

Que se aplique uno u otro Derecho tiene efectos importantes para quien se relaciona con la Administración:

• Procesales: el orden contencioso-administrativo conoce de los litigios de Derecho público; el civil, de los de Derecho privado; y el social, de los laborales.
• Instrumentales: los medios de ejecución forzosa solo existen en el ámbito del Derecho público. Si la Administración actúa como un particular, carece de ellos.

En cambio, la distinción no afecta a la responsabilidad patrimonial: la Administración responde con los mismos principios y procedimientos por los daños causados, actúe en régimen de Derecho público o privado [arts. 35 LRJSP y 2 e) LJCA]. Incluso la responsabilidad del empleado público que forme parte del consejo de administración de una sociedad mercantil estatal la asume la Administración General del Estado que lo designó, sin perjuicio de que esta repita de oficio contra él cuando haya actuado con dolo, culpa o negligencia grave (art. 115.1 LRJSP).

3.2. La elección del régimen jurídico de la actuación administrativa

a) Planteamiento

La cuestión discutida es si la Administración puede desarrollar actividades materialmente administrativas con arreglo al Derecho privado y en qué medida puede elegir entre uno y otro régimen. Existen dos polos claros:

• Actividades que solo pueden realizarse conforme al Derecho privado: ciertas actividades logísticas y la actividad empresarial pura.
• Actividades que solo pueden realizarse conforme al Derecho público: la recaudación de tributos o la limitación de derechos (orden público, seguridad ciudadana, ordenación y supervisión de actividades privadas).

El problema de la libertad de elección surge sobre todo en las actividades de servicio público y de fomento. Aunque están ampliamente reguladas por el Derecho público, esa regulación no siempre es completa, y algunos aspectos, salvo indicación en contrario, podrían realizarse conforme al Derecho privado. En último término es el legislador quien reconoce, expresa o tácitamente, la capacidad de elegir, y quien puede limitarla o condicionarla. El problema se intensifica cuando la actividad se encomienda a una entidad instrumental en lugar de realizarla la Administración directamente.

b) Momentos de intervención del legislador

El legislador modula esa capacidad de elección en tres momentos:

1. Al regular cada sector de actividad, estableciendo o no reglas específicas para las Administraciones y sus entes dependientes.
2. Al fijar el régimen general de las entidades vinculadas o dependientes de las Administraciones.
3. Al crear por ley una entidad de Derecho público concreta.

La posibilidad de que las Administraciones creen personificaciones instrumentales, públicas o privadas, responde al mandato del art. 103.1 CE: el legislador debe configurar el Derecho de la Administración de modo que esta pueda actuar con eficacia (STC 120/2011, de 6 de julio, FJ 6). Corresponde, pues, al legislador diseñar las formas de actuación y las opciones organizativas para que el régimen de cada entidad se adecue a las actividades que ha de realizar.

Como tendencia, las formas públicas de personificación se alejan del Derecho privado y las formas privadas del Derecho administrativo, pero el legislador introduce las combinaciones que estima convenientes. Por ejemplo, las entidades públicas empresariales son personas jurídico-públicas adscritas a la Administración General del Estado o a uno de sus organismos autónomos (art. 103.2 LRJSP), pero su régimen es como regla el Derecho privado; el Derecho administrativo vuelve a regir en tres frentes: cómo se forma la voluntad de sus órganos, el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y las cuestiones que les regulen expresamente la propia LRJSP, su ley de creación, sus estatutos, la LPAC, la legislación de contratos del sector público, la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y el resto de normas administrativas aplicables (art. 104 LRJSP).

c) Una libertad doblemente acotada

La libertad de elección de la Administración está doblemente limitada:

• Solo alcanza a las personificaciones cuya creación no requiere ley ni acuerdo del Consejo de Ministros (o del consejo de gobierno autonómico), porque esas opciones quedan fuera de su alcance.
• No incluye la posibilidad de prescindir por completo del Derecho administrativo ni de usar libremente el Derecho privado: debe elegir entre modelos cerrados que combinan de manera predeterminada Derecho público y privado.

d) El régimen general vigente

Según la legislación actual [arts. 2.2 b) LPAC y 2.2 b) LRJSP]:

En el ámbito local, la LBRL contempla formas de gestión directa de los servicios públicos parecidas a las estatales y autonómicas (art. 85.2 LBRL), pero la capacidad de elección se ha restringido para asegurar la sostenibilidad financiera y la eficiencia: las formas personificadas de Derecho privado o con régimen predominantemente privado (entidad pública empresarial local y sociedad mercantil local de capital íntegramente público) solo pueden utilizarse si se acredita, mediante memoria justificativa elaborada con el asesoramiento técnico oportuno y con informe del interventor, que son más sostenibles y eficientes que la gestión por la propia entidad local o por organismo autónomo local. Se introduce así una preferencia por las fórmulas públicas.

3.3. Los límites materiales al uso del Derecho privado por la Administración

a) La "huida del Derecho administrativo"

A finales del siglo XX se denominó "huida del Derecho administrativo" o "huida al Derecho privado" a la tendencia de las Administraciones a utilizar fórmulas privadas para realizar actividades administrativas. Se concentraba en las personificaciones instrumentales de Derecho privado, cuyo régimen facilitaba actuar al margen de las reglas administrativas. El ejemplo típico fueron las sociedades de desarrollo autonómicas o locales, que daban flexibilidad para programar actividades de fomento y para abrir oficinas u organizar eventos fuera del territorio de la Administración matriz, incluso en el extranjero.

Cuando el objetivo era eludir controles establecidos en defensa del interés general o garantías de los ciudadanos, se consideró un uso censurable de la capacidad de elección. La doctrina propuso dos estrategias de reacción:

• Afirmar una garantía institucional o reserva constitucional de Derecho administrativo para las funciones administrativas, a modo de blindaje frente al Derecho privado. Esta tesis tiene inconvenientes serios: limita en exceso al legislador (y con ello el juego del principio democrático), es incompatible con el carácter abierto y dinámico de la disciplina, petrificaría las fronteras del Derecho administrativo en su estado de 1978 y chocaría a menudo con el Derecho de la Unión, que no se siente vinculado por concepciones nacionales.
• Reforzar y extender los elementos de sujeción al Derecho administrativo que deben respetarse en todo caso. Por esta vía ha optado el legislador español, en particular a través de las dos leyes administrativas de 2015, de la normativa de contratación pública y de la de transparencia.

b) Los límites vigentes

Además de que la configuración de las formas organizativas corresponde al legislador y no a la Administración, el ordenamiento impone los siguientes límites:

1. Las potestades administrativas se ejercen siempre conforme al Derecho administrativo. No cabe ejercerlas en régimen privado. Con frecuencia la ley prohíbe expresamente que ciertas personificaciones dispongan de potestades públicas (arts. 113 y 128.2 LRJSP, para sociedades mercantiles y fundaciones del sector público). Algunas soluciones legales son discutibles, como que las entidades públicas empresariales puedan financiarse mayoritariamente con ingresos de mercado y a la vez ejercer potestades administrativas (arts. 103.1 y 107.3 LRJSP), o la excepción poco precisa que el inciso final del art. 113 LRJSP abre a la prohibición de que las sociedades mercantiles estatales ejerzan potestades administrativas.
2. Reserva funcionarial. Las funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales corresponden exclusivamente a funcionarios públicos (art. 9.2 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, TREBEP, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015). Aunque una entidad instrumental tenga potestades, no podrá ejercerlas su personal laboral, y su norma de creación debe prever cómo pueden ocupar destinos en ella los funcionarios (así, art. 106.5 LRJSP para las entidades públicas empresariales).
3. Orden competencial. Recurrir al Derecho privado no permite a una Administración salir de su ámbito de competencias. Unos particulares pueden crear una sociedad para comercializar viajes espaciales, pero ninguna Administración tiene hoy competencia para ello. La capacidad jurídica plena que se reconoce a las personificaciones instrumentales no es fuente de competencias: la Administración solo puede usar el Derecho privado dentro de sus competencias y para sus fines (SSTC 52/1994, de 24 de febrero, FJ 5, y 120/2011, de 6 de julio, FJ 6).
4. Derechos fundamentales. Los poderes públicos no se liberan de su sujeción a los derechos fundamentales (art. 53.1 CE) por actuar mediante formas privadas (STC 35/1983, de 11 de mayo). Así, un servicio público gestionado en régimen privado debe respetar la igualdad de los usuarios, y para contratar personal laboral una entidad instrumental tiene que convocar públicamente y respetar igualdad, mérito y capacidad (así lo dice, para las entidades públicas empresariales, el art. 106.2 LRJSP).
5. Estabilidad presupuestaria y contratación pública. Las personificaciones privadas no son una vía para eludir los límites de endeudamiento y las reglas de estabilidad presupuestaria: el Sistema Europeo de Cuentas (Reglamento (UE) 549/2013), que establece las reglas de la contabilidad nacional para obtener datos comparables y fiables, atiende a la realidad económica y prescinde de la forma jurídica de las entidades que manejan fondos públicos. Tampoco permiten eludir la contratación pública, cuyas normas no se fijan en la naturaleza formalmente administrativa del poder adjudicador, sino en la procedencia mayoritariamente pública de los fondos con que se financia el contrato.
6. Núcleo mínimo de Derecho administrativo. Incluso una entidad privada sin potestades queda sometida a un núcleo de Derecho administrativo que, además de lo ya dicho (competencias, derechos fundamentales, potestades), comprende, según el tipo de entidad, las reglas públicas sobre presupuestos, contabilidad, control económico-financiero y contratación, y en las sociedades mercantiles también las de personal (arts. 113 y 130 LRJSP). La ley anual de presupuestos puede, además, fijar límites retributivos o de nuevas contrataciones (por ejemplo, para las sociedades mercantiles estatales). A ello se añaden las normas de transparencia, aplicables a todas las entidades de Derecho público y a las sociedades mercantiles con participación pública superior al 50 por 100 [art. 2.1 g) de la Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, LTAIBG], y las que regulan la creación, transformación o supresión de las propias entidades instrumentales. A partir de ese mínimo, el legislador estatal o autonómico puede añadir más reglas para cada tipo de entidad.

c) Dos consecuencias

De todo lo anterior resultan dos consecuencias:

a) La teoría de los actos separables. El núcleo sometido al Derecho administrativo explica la existencia de actos separables, sujetos a este Derecho y controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque la relación final sea privada: la selección del contratista en los contratos privados (cuya preparación y adjudicación se rigen por la legislación de contratos públicos, art. 26.2 LCSP), la selección del personal laboral (art. 55 TREBEP), la del adquirente de un bien patrimonial (art. 138.1 LPAP) o la decisión de crear una sociedad mercantil estatal (art. 114.1 LRJSP).

b) El "Derecho administrativo privado". El Derecho privado que aplica la Administración no coincide exactamente con el de los particulares. Parte de la doctrina llama Derecho administrativo privado al conjunto de normas privadas que las Administraciones utilizan en el ámbito económico o patrimonial, a veces adaptadas a la singularidad del sujeto, y que respetan en todo caso las exigencias constitucionales sobre derechos fundamentales y sobre la actividad administrativa (arts. 103 y 106 CE). Es, en suma, un Derecho privado especial de la Administración, modulado por la Constitución y por el legislador en atención a la naturaleza pública de quien lo aplica.