Tema 11 · Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público

Tema 11. Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público

TEMA 11

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014: principios comunes.

Requisitos para la celebración de los contratos. Perfección, formalización y extinción de los contratos. Actuaciones administrativas. Formas de adjudicación de los contratos. Tipos de contratos: contratos administrativos y contratos privados.

1. L EY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (LCSP)

Busca r egular la c ontratación del sector público para garantizar que se ajusta a los principios de:

• L ibertad de acceso a las licitaciones.
• P ublicidad y transpar encia de los procedimientos.
• N o discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.
• A segurar una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, adquisición de bienes y contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

También busca regular el régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.

Principios de garantía y cumplimiento :

• Concurrencia: fomenta la participación del mayor número de empresas competidoras, lo que permite a la Administración obtener las mejores condiciones de calidad y precio.
• Proporcionalidad: los requisitos exigidos y las condiciones del contrato deben ser adecuados y prop orcionados al objeto del mismo, sin imponer cargas excesivas.
• Confidencialidad: los órganos de contratación deben proteger la información técnica o comercial sensible ap ortada por los licitadores .

En l a contratación pública se incorporarán de manera transv ersal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que proporciona n una mejor relación calidad - precio en la prestación y una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. S e facilitará el acceso a la contratación pública de pymes y empresas de economía social.

Requisitos para la contratación:

• Capacidad de obrar: l a empresa debe estar legalmente constitui da y tener en su objeto social la actividad del contrato.
• Solvencia económica y técnica: h ay que demostrar recursos financieros suficientes y experiencia técnica para ejecutar el trabajo.
• Clasificación del contratista: e s obligatoria para contratos de obra s con un valor estimado igual o superior a 500.000 euros.
• No prohibición para contratar: n o se puede deber dinero a Hacienda ni a la Seguridad Social, ni tener condenas por delitos de corrupción o insolvencia.
• Habilitación profesional: s i la actividad exig e un permiso o estar colegiado, se debe presentar el documento correspondiente .

2. TIPOS DE CONTRATO Y CARACTERÍSTICAS

L os contratos del sector público podrán estar sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado.

a. Contratos administrativos:

S e regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, ef ectos, modificación y extinción por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

Tipología:

• Contrato de obras: tienen por objeto e jecutar o realizar una obra.

Por obra se entiende el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica que tenga por objeto un bien inmueble. También la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.

• Contrato de concesión de obras:

T iene por objeto que el concesionario realice algun as de las prestaciones d el artículo anterior, incluida la restauración, reparación y mantenimiento de construcciones existentes.

L a contraprestación a su favor consiste, o bien únicamente en el derecho a ex plotar la obra que deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos; o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

El con trato podrá comprender, además, este contenido:

• La adecuación, reforma y modernización de la obra para la correcta prestación de los servicios.
• Las actuaciones de reposición y gran reparación necesarias .

También prevé que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y sean necesarias para que cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cua ndo no esté garantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras objeto de la concesión.

• Contrato de concesión de servicios:

Su objeto es la gestión de un servicio público ( transporte urbano o gestión de residuos), donde el riesgo operacional se transfiere al contratista .

• Contrato de suministro:

Su es objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.

S e considerarán contra tos de suministro :

• Aquel los en los que el empresario deba entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.
• Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
• Los de fabric ación por los que la cosa que deba ser entregad a por el empresario deba ser elaborada según características fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a aportar los materiales.
• Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada.
• Contrato de servicios:

Prestaciones de actividades que no sean obras ni suministros ( consultoría, seguridad, limpieza o mantenimiento) .

No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

• Contratos mixtos:

C ontienen prestaciones correspondientes a más de uno de los tipos anteriores .

Para su adjudicación se atenderá a las siguientes reglas:

• Cuando comprenda prestaciones propias de 2 o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal.
• Cuando contenga prestaciones de los contratos de obras, suministros o servicios, por una parte, y de concesiones de obra o concesiones de servicios, de otra, se actuará así :

o Si no son separables se atenderá al carácter de la prestación principal.

o Si son separables y se decide adjudicar un contrato único, se aplicarán las normas de los contratos de obras, suministros o servicios cuando el valor estimado de las prestaciones supere las cuantías establecidas en los artículos 20, 21 y 22 de la LCSP, respectivamente. En otro caso, se aplicarán las normas de los contratos de concesión de obras y de servicios.

• Cuando un elemento del contrato sea una obra y supere los 50.000 euros, deberá elaborarse un proyecto y tramitarse de conformidad con la ley .
• Cuando contenga elementos de una concesión de obras o de servicios, deberá acompañarse de un estudio de viabilidad y, en su caso, del anteproyecto de construcción y explotación de las obras.

b. Contratos privados

a) Los que celebren las Administraciones cuyo objeto sea distinto de los anteriores :

• C ontratos de servicios que tengan p or objeto servicios financieros, creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos .
• Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, pub licaciones periódicas y bbdd .
  b) Los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas.
  c) Los celebrados por entidades del sector p úblico que no reúnan la condición de poder adjudicador.

Los contratos privados que celebren las Administraciones se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación por la LCSP y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón de l sujeto o entidad contratante.

En lo que respecta a sus ef ectos, modificación y extinción se regirán por el derecho privado.

c. Contratos s ujetos a regulación armonizada (SARA)

Son los contratos de obras, de concesión de obras, de concesión de servicios, de suministro, y de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a las cuantías siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador:

• C ontratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios de valor igual o superior a 5.538.000 euros.
• C ontratos de suministro cuyo valor sea igual o superior a :
  a) 143.000, cuando sean adjudicados por la AGE , sus Organismos Autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la SS .
  b) 221.000, cuando sean contratos de suministro distintos de los anteriores .
• C ontratos de servicios cuyo valor sea igual o superior a 143.000, cuando sean adjudicados por la AGE , sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la SS .

d. Negocios y contratos excluidos:

Además de los contratos privados, las relaciones jurídicas, negocios y contratos siguientes quedan excluidos del ámbito de la LCSP, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de la ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse:

• Encomiendas de gestión.
• Convenios de colaboración interadministrativa.
• Convenios con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado.
• Contratos patrimoniales y relaciones jurídicas en el dominio público.
• Convenios en los ámbitos de defensa y seguridad.
• Contratos de concesiones de obras y de concesiones de servicios en el ámbito de defensa y seguridad.

3. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

Todo procedimiento de contratación con las Administraciones tiene 3 fases diferenciadas:

• Preparación Se prevé que los órganos de contratación puedan realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo para preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán pa ra concurrir al procedimiento.

L a celebración de contratos por parte de las Administraciones requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato y que deberá ser public ado en el perfil de contratante .

El expediente deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato y al mismo se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato (o los documentos pertinentes en los supuestos de diálogo competitivo o acuerdos marco) y, además, el certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, documento equivalente.

En el mismo se justificará adecuadamente:

• La elección del procedimiento de licitación.
• La clasificación que se exija a los participantes.
• Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.
• El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.
• La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.
• En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.
• La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.

L a tramitación de los expedientes puede ser ordinaria, urgente o de emergencia, realizando la norma una mención expresa y separada del expediente de contratación en los contratos menores.

En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo, se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mism o de l a factura correspondiente.

En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando norma s específicas así lo requieran.

Deberá igualmente solicitarse el infor me de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales d e contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este art.

El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla.

• Adjudicación.

P odrállevarse a cabo por procedimiento:

• A bierto: todo empresario interesado podrá presentar una proposición .
• R estringido : solo podrán formular proposiciones los empresarios previamente seleccionados (previa solicitud de los mismos).
• C on negociación: se adjudica el contrato al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación del contra to con uno o varios empresarios .
• D e Diálogo competitivo: el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados , previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. Podrá us arse en contratos complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimiento ab ierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato.
• D e asociación para innovación: su finalidad es el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros , servicios u obras resultantes .

L os contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas .

La LCSP 2017 modifica a la baja la configuración de los contratos menores, de modo que se consideran contratos menores los de valor estimado inferior a 40.000€ para contratos de obras o a 15.000€, para contratos de suministro o de servicios .

En cuanto a la valoración de la oferta:

La adjudicación se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad - precio. Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar según criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste - eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida.

La mejor relación calidad - precio se evaluará según criterios económicos y cualitativos.

Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación se dará preponderancia a los que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmu las establecidas en los pliegos .

• Formalizaci ón L a forma, salvo excepciones, es por escrito, y el perfeccionamiento del contrato se lleva a término mediante la formalización del mismo.

Los contratos deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, siendo este título suficiente para acceder a cualquier registro público. El contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los gastos. En ningún caso se podrán incluir en el documento cláusulas que alteren los términos de la adjudicación.

En los contratos basados en un acuerdo marco o en los contratos específicos dentro de un sistema dinámico de adquisición, no es necesario la formalización del contrato.

L os contratos menores se acreditan con los documentos del expediente de contratación ( memoria justificativa, objeto, anuncios, medios de publicidad y licitadores ) .

Si el contrato es su sceptible de recurso especial en materia de contratación , la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran 15 días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a licitadores y candidatos. Las CCAA podrán incrementar este plaz o, sin que exceda de un mes.

Los servicios dependientes del órgano de contratación requerirán al adjudicatario para que formalice el contrato en 5 días desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido el plazo sin q ue se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión.

En los restantes casos, la formalizac ión del contrato deberá efectuarse no más tarde de los 15 días hábiles siguientes al de la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.

Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo se le exigirá el 3 % del presupuesto base de licitación, IVA exc luido, en concepto de penalidad . En este caso, el contrato se adjudicará al siguiente licitador por orden en que hubieran quedado clasificadas las ofertas. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

No podrá procederse a la ejecución del contrato antes de su formalización, salvo contratos menores, contratos en un acuerdo marco, contratos específicos en un sistema dinámico de adquisición y contratos por emergencia.

La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el contrato, en un plazo no superior a 15 días tras el perfeccionamiento del contrat o en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el DOUE.

• Suspensión y extinción de los contratos Suspensión Si la Administración aco rdase la suspensión se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.

Acordada la suspensión, la Administración abonará al contra tista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con su jeción a las siguientes reglas:

a. Salvo que el pliego establezca otra cosa, el abono solo comprenderá estos conceptos:

• Gastos por mantenimi ento de la garantía definitiva.
• Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados.
• Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.
• Alquileres o costes de man tenimiento de maquinaria, instala ciones y equipos siempre que acredite que no pudieron ser empleados para otros fines distintos .
• Los gastos de pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.

b. Solo se indemnizarán períodos de suspensión documentados en la correspondiente acta. El contratista podrá pedir que se extienda dicha acta. Si la Administración no responde a esta solicitud se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contrati sta en su solicitud.

c. El derecho a reclamar prescribe en un año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.

Extinción

S e extinguirán por su cumplimient o o por resolución.

Cumplimiento de los contrato s y recepción de la prestación:

• S e entenderá cumplido por el contratista cuando haya realizado la totalidad de la prestación.
• S u constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entre ga o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea pre ceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones d e comprobación de la inversión.
• En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objecio nes por parte de la Administración, quedará extinguida la responsabilidad del contratista .
• Exc epto en los contratos de obras, dentro del plazo de 30 días a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondie nte del contrato, y abonársele el saldo resultante. No obstante, si la Administración recibe la factura con poste rioridad a la fecha de recepción, el plazo de 30 días se contará desde su correcta presentación por el contratista en el registro correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente en materia de factura electrónica. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha cont ra la morosidad en las operaciones comerciales.

Causas de resolución:

• M uerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurí dica de la sociedad contratista .
• D eclaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
• M utuo acuerdo entre Administración y contratista.
• D emora en el cumplimiento de los p lazos por parte del contratista .
• D emora en el pago por parte de la Administración .
• I ncumplimiento de la obl igación principal del contrato.
• I mposibilidad de ejecutar la prestación en los términos pactados cuando no sea posible modificar el contrato; o cuando las modificaciones impliquen alteraciones del precio del mismo, en cuantía sup erior, en más o en menos, al 20 % del precio inicial del contrato, con exclusión del IVA.
• Impago, durante la ejecución , de los salarios por parte del contratista a los trabajadores, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colec tivos en vigor.

Cuando concurran di versas causas de resolución con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse la que haya aparecido primero .