Tema 11. La Administración institucional

Tema 11. La Administración institucional

1. Aproximación a la Administración institucional

Junto a las Administraciones territoriales (Estado, comunidades autónomas y entidades locales), que tienen fines generales y competencias sobre todo un territorio, existe un amplio conjunto de entidades creadas por ellas para ocuparse de una parcela concreta de sus competencias. A ese conjunto se le llama Administración institucional o, en la terminología legal vigente, sector público institucional.

Cualquiera de esas tareas podría desempeñarla directamente la Administración matriz a través de sus órganos. Si se crea un ente separado es porque se entiende que así se gestionará mejor: la justificación última de la Administración institucional es el principio de eficacia (art. 103.1 CE). Cada Administración territorial puede tener su propio sector institucional; este tema se centra en el del Estado, regulado en el título II de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), arts. 81 a 139.

El art. 84.1 LRJSP enumera de forma cerrada las categorías que integran el sector público institucional estatal:

1. Organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado (AGE), que se clasifican en organismos autónomos, entidades públicas empresariales y agencias estatales.
2. Autoridades administrativas independientes.
3. Sociedades mercantiles estatales.
4. Consorcios adscritos a la AGE.
5. Fundaciones del sector público estatal.
6. Fondos sin personalidad jurídica.
7. Universidades públicas no transferidas.

El art. 84.2 LRJSP añade una prohibición: ni la AGE ni ninguna entidad de su sector institucional pueden crear entidades de tipos distintos a los enumerados, ni controlarlas de forma efectiva, directa o indirectamente (salvo, entre otras excepciones, la participación en organismos internacionales). Como se verá, esta regla convive con numerosas entidades de régimen singular.

1.1. La asignación de funciones especializadas

La Administración institucional es la expresión del principio de descentralización funcional: la Administración matriz no reparte poder sobre un territorio, sino que segrega una función concreta y la encomienda a una persona jurídica distinta. Por eso estos entes tienen competencias especializadas, mientras que las Administraciones territoriales disponen de todas las que el ordenamiento les asigna para servir al interés general de su comunidad.

Atendiendo al tipo de función encomendada pueden distinguirse tres grandes grupos:

• Entes que ejercen funciones típicamente administrativas, a menudo con potestades públicas. Prácticamente todas las potestades pueden atribuírseles, con la excepción de la expropiatoria, que queda reservada a las Administraciones territoriales. Ejemplos: la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que aplica el sistema tributario (gestión, inspección y recaudación); las Confederaciones Hidrográficas, que planifican, otorgan concesiones de aguas, ejecutan obras hidráulicas y sancionan; el Centro de Investigaciones Sociológicas o la Biblioteca Nacional de España.
• Entes que gestionan servicios públicos de carácter prestacional, es decir, actividades que el Estado debe garantizar para cubrir necesidades básicas de la población y que no se rigen por el ánimo de lucro: aunque tengan contenido económico, suelen ser gratuitas o tener precios que no cubren su coste. Históricamente, la figura del establecimiento público nació en el Estado liberal precisamente para atender la beneficencia y la sanidad de las clases más pobres, y la descentralización funcional se usó también para servicios como el de correos, en convivencia con la concesión (que permitía financiación privada, por ejemplo en el ferrocarril).
• Entes que realizan actividades económicas en régimen de mercado, compitiendo con empresas privadas en igualdad de condiciones. Son los menos numerosos y encuentran su fundamento en el art. 128.2 CE, que reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Su auge se produjo durante la autarquía (1939-1959), cuando la Administración asumió actividades industriales que el sector privado no cubría y se creó el Instituto Nacional de Industria (INI), origen del mayor grupo empresarial del país. Desde los años ochenta se inició una reconversión y, en los noventa, una intensa privatización, ligada al ingreso en las Comunidades Europeas y a la prohibición de los monopolios públicos. El heredero del INI es hoy la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI).

1.2. La autonomía de gestión y la personalidad jurídica

Todas estas entidades gozan de autonomía de gestión. La clave histórica de su éxito fue escapar del principio presupuestario de unidad de caja, según el cual todos los fondos públicos, cualquiera que sea su origen, ingresan en una tesorería única de la que salen todos los pagos, gestionados de manera coordinada, con una contabilidad única y una sola dirección. La entidad funcionalmente descentralizada, en cambio, dispone de una caja propia que administra con independencia de la de su Administración matriz.

Por esa razón, el régimen de estas entidades no lo fijan solo las leyes de organización, sino también la legislación presupuestaria, que les impone reglas específicas de contabilidad, presupuestos, Hacienda pública e intervención.

La técnica que normalmente permite esa gestión separada es la atribución de personalidad jurídica, que cumple dos funciones:

• Permite una gestión presupuestaria independiente con caja propia.
• Sirve como centro de imputación de derechos y obligaciones: las relaciones jurídicas se traban con la nueva persona y no con la Administración matriz. Es el ente quien contrata, quien responde con su patrimonio de sus deudas, quien tiene su propio personal y sus propios órganos de gobierno.

Ahora bien, la entidad sigue dependiendo de la Administración de la que procede: esta le da instrucciones, nombra a los titulares de sus órganos de gobierno y, cuando la ley lo prevé, controla su actuación resolviendo recursos administrativos contra sus actos. Por eso a la descentralización funcional le falta un rasgo de la territorial: la plena autonomía de la entidad descentralizada.

La personalidad jurídica actúa también como límite de responsabilidad, lo que plantea el problema del levantamiento del velo, doctrina elaborada por la jurisprudencia civil para las sociedades mercantiles. Si el ente depende de una Administración matriz, no puede descartarse que esta deba responder por él cuando se usa la personalidad separada de forma abusiva o en fraude de acreedores. El Tribunal Supremo (STS de 16 de noviembre de 2009) ha admitido que los jueces penetren en el sustrato real de estas entidades para impedir que su personalidad independiente sirva para perjudicar, en fraude de ley, intereses públicos o privados.

Históricamente existieron también servicios administrativos sin personalidad jurídica, previstos en la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958 (LEEA), que recibían en los Presupuestos Generales del Estado una dotación global en forma de subvención. La Ley General Presupuestaria de 1977 obligó a reconvertirlos en órganos centralizados o en organismos autónomos. Desde entonces, las dos formas de personificación posibles fueron el organismo autónomo y la llamada "empresa nacional" (sociedad anónima de capital público). Hoy, de todas las categorías del sector público estatal, solo los fondos carecen de personalidad jurídica.

1.3. La personalidad jurídica pública o privada

La personalidad de estos entes puede ser pública o privada:

• Tienen personalidad jurídico-pública las figuras organizativas que solo puede utilizar la Administración y no los particulares: organismos autónomos (ya presentes en la LEEA de 1958), entidades públicas empresariales (introducidas por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, LOFAGE) y agencias estatales. También lo son las entidades que su ley reguladora se limita a calificar como "de derecho público" sin encuadrarlas en un tipo. Es el caso del Banco de España, que la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, define como entidad de derecho público con personalidad propia y plena capacidad pública y privada.
• Tienen personalidad jurídico-privada las formas propias del Derecho privado, que también pueden constituir los particulares: las sociedades mercantiles (ya admitidas en la LEEA) y las fundaciones, cuyo uso por la Administración se abrió con la Ley 30/1994, de Fundaciones.

En origen, la forma de personificación determinaba el Derecho aplicable: los entes públicos se regían por el Derecho administrativo y las empresas nacionales en forma de sociedad anónima por el Derecho mercantil, civil y laboral. Esa correspondencia se rompió cuando el legislador empezó a crear entes de Derecho público sometidos total o parcialmente al Derecho privado. La LGP de 1977 los incluyó entre las "sociedades estatales" junto a las sociedades mercantiles, y de ellos descienden las actuales entidades públicas empresariales, públicas en su forma pero sujetas en buena medida al Derecho privado.

El ejercicio de potestades públicas por entes de personificación privada. Tradicionalmente regía la idea de que solo los entes con personalidad pública podían ejercer funciones sujetas al Derecho administrativo, y por ello solo ellos podían tener funcionarios, a quienes se reserva el ejercicio de potestades. Manifestaciones de esa regla:

• La LOFAGE prohibió que las sociedades mercantiles estatales dispusieran de facultades que implicasen ejercicio de autoridad pública.
• La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, impide a las fundaciones del sector público estatal ejercer potestades públicas.
• La legislación de contratos excluye siempre la gestión indirecta de servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.
• La Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, únicamente extiende el control de este orden jurisdiccional a la actuación administrativa de las entidades de derecho público vinculadas a una Administración, no a la de sus entes privados.

Esa regla ha ido erosionándose:

• La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, permitió a las fundaciones del sector público convocar y conceder subvenciones con fondos de la Administración matriz, pese a ser el fomento una función típicamente administrativa. Como contrapeso, la Administración de la que depende la fundación se reserva las decisiones clave: aprueba las bases, autoriza con carácter previo cada concesión y se ocupa del reintegro, de las sanciones y del control.
• La LRJSP, en contra del criterio del Consejo de Estado, admite que una ley atribuya excepcionalmente potestades administrativas a entidades de Derecho privado. Su art. 2.2.b) dispone que estas entidades quedan sujetas a la ley "cuando ejerzan potestades administrativas", lo que presupone que pueden ejercerlas; y su art. 113 prohíbe, como regla general, que las sociedades mercantiles estatales dispongan de facultades que impliquen ejercicio de autoridad pública, "sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas".

La frontera entre "potestad administrativa" y "ejercicio de autoridad pública" es muy difícil de trazar: en ambos casos hay una posición de supremacía de quien dicta el acto sobre su destinatario. Y surge un problema de control: salvo que la ley sectorial prevea un recurso ante la Administración matriz que abra la vía contencioso-administrativa, los actos dictados por una sociedad en ejercicio de potestades se regirían por el Derecho administrativo pero tendrían que ser enjuiciados por la jurisdicción civil.

Responsabilidad patrimonial. La STS de 22 de diciembre de 2014 aplicó el levantamiento del velo para considerar que los daños causados por una sociedad mercantil íntegramente pública al prestar un servicio público debían enjuiciarse en vía contencioso-administrativa. Hoy el art. 35 LRJSP zanja la cuestión: cuando la Administración actúe por medio de una entidad de Derecho privado, la responsabilidad se exige conforme al régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (arts. 32 y ss. LRJSP), y no por la vía del art. 1902 del Código Civil.

2. La complejidad de la regulación de las entidades del sector público institucional

El régimen jurídico de estas entidades no está en una sola ley. Varias normas lo abordan desde perspectivas distintas (organización, presupuestos, contratos, patrimonio, personal), y cada una utiliza sus propias categorías, lo que hace el conjunto especialmente complejo.

2.1. Las leyes de organización

Las leyes organizativas han intentado ordenar las entidades en tipos cerrados. Su evolución:

La recuperación de las agencias en 2020 se vinculó a la necesidad de agilizar la gestión de los fondos europeos de recuperación (Next Generation EU) tras la pandemia de COVID-19.

Ninguna de estas leyes ha conseguido uniformar el sector. La razón es estructural: los entes de Derecho público se crean por ley, normalmente por la propia ley sectorial, y el legislador estatal, al crearlos, no está vinculado por la LRJSP (otra ley de igual rango), sino solo por la Constitución y el Derecho de la Unión. Puede, por tanto, darles el régimen que considere.

Ya la LOFAGE se declaraba solo supletoria para un largo listado de entes regidos por su normativa propia: Banco de España, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, Agencia Estatal de Administración Tributaria, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Consejo de Seguridad Nuclear, universidades no transferidas, Agencia Española de Protección de Datos, Consorcio de la Zona Especial Canaria, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, Museo Nacional del Prado, Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía o el FROB. La LRJSP mantiene el mismo planteamiento: las entidades de Derecho público que no encajan en ninguna categoría conservan su régimen sin obligación de adaptarse. A estos entes sin tipo se les ha llamado "entes apátridas", y nada impide en la práctica que sigan creándose por ley, pese a la prohibición del art. 84.2 LRJSP.

Dos ejemplos significativos:

• La Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) se creó por la Ley de Presupuestos para 1991 como entidad de Derecho público sujeta a su ley de creación. Aplica la Ley General Tributaria en la gestión, inspección y recaudación, y nació al margen del régimen público de contratación.
• El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), regulado por la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, es una entidad de Derecho público con personalidad y plena capacidad pública y privada, sometida al Derecho privado salvo cuando ejerce las potestades administrativas que la ley le confiere. Es la autoridad de resolución ejecutiva y, como tal, ejecutó en 2017 la resolución del Banco Popular acordada por la Junta Única de Resolución europea, que se tradujo en su venta al Banco Santander por un euro.

2.2. La legislación presupuestaria

La legislación presupuestaria regula estas entidades solo en lo relativo a su régimen contable, presupuestario, económico-financiero y de control. Esta intervención tiene fundamento constitucional:

• El art. 134.2 CE exige que los Presupuestos Generales del Estado incluyan la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal.
• El art. 136.2 CE obliga a rendir las cuentas del Estado y del sector público estatal ante el Tribunal de Cuentas.

La Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) agrupa las entidades en tres subsectores, siguiendo el Sistema Europeo de Cuentas que la Unión utiliza para medir el déficit y la deuda de los Estados miembros:

Lo decisivo es que la clasificación obedece a un criterio material (qué hace la entidad y de dónde procede su financiación), no a su forma jurídica. Con ello se cierra la vía de "sacar" deuda pública del perímetro de las Administraciones mediante entes con personificación privada, maniobra utilizada en su día para maquillar las cuentas públicas. Si una entidad cumple los requisitos materiales del subsector administrativo, su deuda computa a efectos de estabilidad presupuestaria, sea cual sea su forma.

Puede ocurrir que una entidad, por sus rasgos materiales, pertenezca al subsector administrativo a efectos de contabilidad nacional pero que la LGP la encuadre en otro subsector por su forma privada. Entonces queda sometida a una doble legalidad financiera: computa como Administración a efectos de cuentas y estabilidad, y en lo demás se rige por las reglas de la LGP de su subsector formal.

El régimen del subsector administrativo es bastante más rígido que el de los otros dos; la mayor flexibilidad de estos se explica porque quien desarrolla actividades económicas necesita moverse con la agilidad propia del mercado.

2.3. La legislación contractual

La contratación pública es la otra gran normativa que alcanza a estas entidades. Desde las primeras directivas de los años setenta, el objetivo europeo fue abrir el mercado de las compras públicas a empresas de todos los Estados miembros mediante condiciones de acceso iguales y procedimientos de licitación que garantizasen la concurrencia y la selección de la oferta con mejor relación calidad-precio (lo que la normativa denomina, de forma poco feliz, "oferta económicamente más ventajosa"). Estos procedimientos son necesarios porque las entidades que no actúan con criterios de rentabilidad pueden elegir contratista por razones ajenas a la calidad de la oferta: favorecer a empresas nacionales o de zonas deprimidas o, en el peor de los casos, por corrupción. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) incluye ya en su art. 1 la integridad y la lucha contra la corrupción entre sus fines.

Ante la diversidad organizativa de los Estados miembros, el Derecho europeo no se remite a formas jurídicas concretas, sino a una noción funcional: el poder adjudicador. Concurren en él tres elementos:

1. Actividad: satisface necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, o que, teniéndolo, priman sobre la rentabilidad (la Administración no dejaría quebrar a la entidad).
2. Personalidad jurídica, siendo indiferente que sea pública o privada.
3. Control por otro poder adjudicador, por vía de financiación mayoritaria, control de gestión o nombramiento de la mayoría de los miembros de sus órganos (STJUE de 5 de octubre de 2017, LitSpecMet, as. C-567/15).

España se resistió a este concepto y, al transponer las directivas, excluyó de la licitación a las sociedades mercantiles y fundaciones del sector público. La STJUE de 16 de octubre de 2003 (as. C-283/00, Comisión/España) declaró el incumplimiento a propósito de SIEPSA, sociedad estatal que construía los centros penitenciarios para el Ministerio del Interior: aunque fuera una sociedad mercantil regida por el Derecho privado, había sido creada para atender necesidades de interés general y no competía en el mercado (solo el Estado construye cárceles), por lo que era poder adjudicador. La Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, incorporó finalmente como poderes adjudicadores a los entes privados del sector público que cumplieran los tres requisitos.

La sujeción a la licitación, unida a la imposibilidad de excluir su deuda del cómputo del déficit, puso fin al incentivo de crear entes privados solo para eludir los controles del Derecho público (la llamada huida del Derecho administrativo).

La LCSP vigente incluye en su ámbito a todo el sector público y, en su art. 3, distingue tres círculos concéntricos:

La cláusula de cierre de la categoría de Administración pública coincide prácticamente con el subsector administrativo de la LGP. En cambio, las dos últimas categorías se corresponden ambas con el subsector empresarial de la LGP, pese a recibir tratamientos contractuales muy distintos.

2.4. La legislación patrimonial

La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) ordena el patrimonio de los entes a los que se aplica, salvo el dinero y los recursos financieros de la tesorería (que en el caso de las entidades públicas empresariales tampoco se rigen por las reglas de la Hacienda pública de la LGP, pensadas para el sector administrativo).

La LPAP contiene:

• Un régimen común aplicable a los organismos públicos (entes de personificación pública vinculados o dependientes).
• Un título dedicado al patrimonio empresarial de la AGE, que comprende las entidades públicas empresariales, otras entidades de Derecho público que se financien mayoritariamente con ingresos de mercado y las sociedades mercantiles en las que el Estado tenga participación total, mayoritaria o, aun siendo minoritaria, de control.

Para las sociedades de capital íntegramente estatal, la LPAP se aparta en varios puntos del régimen societario común, con el fin de agilizar su funcionamiento, y las somete a un régimen de competencias compartidas entre el ministerio de tutela (responsable de la política sectorial) y el Ministerio de Hacienda (titular de las acciones). Se rigen por ese título de la LPAP y por el Derecho privado, salvo en materia presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación. El patrimonio del resto de sociedades estatales se rige por el Derecho privado.

2.5. La regulación en materia de personal

La Constitución contiene una triple referencia a la función pública:

• Art. 103.3 CE: reserva a la ley el estatuto de los funcionarios, el acceso conforme a los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del derecho de sindicación, el régimen de incompatibilidades y las garantías de imparcialidad.
• Art. 149.1.18ª CE: atribuye al Estado la legislación básica sobre el régimen estatutario de los funcionarios.
• Art. 23.2 CE: reconoce como derecho fundamental el acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos.

No todo el personal del sector público es funcionario. Conforme al Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP):

• Pueden contar con funcionarios tanto las Administraciones territoriales como los organismos públicos y demás entes de Derecho público que dependen de ellas o están vinculados a ellas (art. 2 TREBEP).
• En todos ellos puede haber también personal laboral, pero el ejercicio de funciones que impliquen participación directa o indirecta en las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales queda reservado a funcionarios (art. 9.2 TREBEP).

En consecuencia, cada entidad de Derecho público tendrá más o menos funcionarios (o ninguno) según el peso de las funciones administrativas en su actividad. Su personal laboral se rige por el Derecho laboral y por los preceptos del TREBEP aplicables a ese personal.

Las entidades de Derecho privado del sector público solo tienen personal laboral, al que únicamente se aplican los principios rectores de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso, por mandato de la disposición adicional primera del TREBEP. Este dato encaja mal con la posibilidad, abierta por la LRJSP, de atribuirles excepcionalmente potestades públicas, cuyo ejercicio el propio TREBEP reserva a funcionarios.

3. Instrumentos legales para garantizar el uso correcto de la Administración institucional

Si la Administración institucional se justifica por la eficacia, esa justificación desaparece cuando la entidad no aporta ventajas reales: cuando carece de personal especializado y depende de medios externos, cuando el ministerio la controla tan estrechamente que su autonomía es nominal, cuando las ventajas derivadas de eludir controles se han esfumado (porque ya debe licitar y su deuda computa) y, pese a todo, su funcionamiento cuesta más que si la tarea la asumiera la Administración matriz. En esos casos procede reformarla o suprimirla.

Siguiendo las recomendaciones de la OCDE, que concibe la racionalización administrativa como un proceso de mejora continua, la LRJSP establece reglas para la creación, la permanencia y la extinción de las entidades estatales:

a) Plan de actuación. Toda entidad debe contar con un plan de actuación con sus líneas estratégicas, que se revisa cada tres años y se concreta en planes anuales (art. 85 LRJSP). Para los organismos públicos la exigencia es mayor (art. 92 LRJSP): el plan inicial debe justificar la forma jurídica elegida y su mayor eficiencia frente a otras alternativas; acreditar que no hay duplicidad con órganos u organismos existentes; describir la estructura organizativa, con previsión de directivos y personal; incluir el anteproyecto del primer presupuesto y un estudio económico-financiero sobre la financiación y su impacto en los Presupuestos Generales del Estado; y fijar objetivos con programación plurianual, previendo los efectos que su incumplimiento tendrá sobre las retribuciones de los directivos. El plan, los planes anuales y sus modificaciones se publican en la página web del organismo (art. 92.3 LRJSP). Para las sociedades mercantiles el plan es menos exigente: justificación de su creación y de la inexistencia de duplicidades, idoneidad de la forma societaria, y objetivos anuales con sus indicadores.

b) Doble control tras la creación (art. 85 LRJSP):

• Control de eficacia, a cargo del departamento de adscripción a través de sus inspecciones de servicios: verifica el cumplimiento de los objetivos del plan y el uso adecuado de los recursos.
• Supervisión continua, a cargo del Ministerio de Hacienda a través de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE): comprueba que subsisten los motivos que justificaron la creación, la sostenibilidad financiera de la entidad y que su forma sigue siendo el medio más idóneo. Los resultados se recogen en un informe, sometido a procedimiento contradictorio, que puede recomendar mejoras o proponer la transformación o la supresión de la entidad, aunque la decisión corresponde al Gobierno.

c) Transformación (art. 87 LRJSP). Las entidades estatales pueden transformarse unas en otras (organismos autónomos, entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles, fundaciones) sin necesidad de ley, mediante real decreto del Consejo de Ministros, salvo la transformación en agencia estatal, que sí exige ley. El precedente fue la Ley de Presupuestos para 1986, que autorizó al Gobierno a transformar y suprimir organismos autónomos, lo que llevó a la desaparición de más de un centenar. Cuando el resultado es una entidad pública empresarial, una agencia, una sociedad o una fundación, la norma de transformación debe ir acompañada de una memoria que justifique que la forma actual ya no permite cumplir los fines, analice el ahorro previsto, descarte duplicidades y explique la situación del personal, y de un informe preceptivo de la IGAE. La transformación tiene límites y garantías:

• La nueva entidad se subroga en los derechos y obligaciones de la anterior.
• El personal se integra en la nueva entidad o en la Administración matriz por los procedimientos de movilidad.
• No puede aumentar la masa salarial.
• El personal laboral no adquiere automáticamente la condición de funcionario aunque la entidad resultante tenga ese régimen, y quienes desempeñaban funciones reservadas a funcionarios sin serlo pueden integrarse como personal «a extinguir».

d) Fusión (art. 94 LRJSP). Los organismos públicos de la misma naturaleza pueden fusionarse, extinguiéndose todos para crear uno nuevo o siendo absorbidos por uno que subsiste. Tampoco hace falta ley: basta una norma reglamentaria, aunque modifique lo dispuesto por la ley de creación, lo que constituye un ejemplo claro de deslegalización. La norma de fusión se acompaña de un plan de redimensionamiento que acredite el ahorro, informado por la IGAE.

e) Extinción. Las fundaciones y sociedades se extinguen conforme a su normativa propia. Los organismos públicos se disuelven (art. 96 LRJSP) por las causas previstas en sus estatutos y, además, por pérdida de objeto (transcurso del plazo para el que se crearon, cumplimiento de sus fines o asunción de estos por la Administración matriz), o porque el control de eficacia o la supervisión continua concluyan que no se cumplen los fines o que el organismo ya no es el medio más idóneo para lograrlos; también puede acordarla libremente el Consejo de Ministros. Concurrida una causa, el titular del organismo debe comunicarla al ministerio en dos meses y el Consejo de Ministros acordar la disolución en otros dos; si no se hace, el organismo queda disuelto automáticamente. La liquidación se produce por cesión global de activo y pasivo a la AGE, que le sucede en todos sus derechos y obligaciones (art. 97 LRJSP).

f) Inventario de Entidades del Sector Público. El art. 82 LRJSP crea un inventario único, estatal, autonómico y local, que depende de la IGAE (Ministerio de Hacienda) y se rige por el Real Decreto 749/2019, de 27 de diciembre, de carácter básico. Es un registro público administrativo donde deben inscribirse obligatoriamente todas las entidades del sector público institucional de cualquier Administración, con su naturaleza jurídica, fines, fuentes de financiación, estructura de dominio y clasificación a efectos de contabilidad nacional, así como sus transformaciones, fusiones y extinciones. Su finalidad es dar seguridad jurídica a terceros y coordinar la información de los registros autonómicos y locales. Los actos inscribibles se notifican en treinta días hábiles (art. 83 LRJSP) y, para asegurar el cumplimiento, la Administración tributaria no asigna número de identificación fiscal definitivo a una entidad sin el certificado de su inscripción.

4. Los organismos públicos

4.1. Régimen común

La categoría de organismos públicos (arts. 88 a 108 sexies LRJSP) comprende tres tipos: organismos autónomos, entidades públicas empresariales y agencias estatales. Son entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia, tesorería y patrimonio propios y autonomía de gestión, creadas para realizar actividades de ejecución o gestión administrativas, de fomento o prestación, o de contenido económico reservadas a la Administración (art. 88 LRJSP). La fórmula legal "producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación" alude a actividades económicas en las que prima el interés público sobre la lógica del mercado.

Potestades. Su personificación pública se explica porque todos ellos ejercen, en mayor o menor grado, funciones administrativas. Dentro de su esfera de competencia les corresponden las potestades administrativas necesarias para sus fines, en los términos de sus estatutos, salvo la expropiatoria (art. 89 LRJSP). Los actos dictados en ejercicio de esas potestades se rigen por el Derecho administrativo y son recurribles en vía administrativa y ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

La ley no aclara si esos actos han de dictarlos funcionarios. Hay indicios de que no lo exige: al regular la transformación de entidades, la LRJSP prevé la integración de quienes vinieran "ejerciendo funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo", y además admite que se atribuyan potestades a sociedades mercantiles, que no pueden tener funcionarios.

Creación (art. 91 LRJSP). Los organismos públicos se crean por ley, que debe establecer el tipo de organismo, sus fines generales y el departamento de adscripción (o el organismo de dependencia), así como, en su caso, los recursos económicos y las peculiaridades de su régimen de personal, contratación, patrimonio y fiscalidad, y cualesquiera otras materias reservadas a la ley. El anteproyecto de ley que aprueba el Consejo de Ministros debe ir acompañado de:

• La propuesta de estatutos.
• El plan inicial de actuación.
• El informe preceptivo favorable del Ministerio de Hacienda, que controla el gasto.

Estatutos (art. 93 LRJSP). Se aprueban por real decreto del Consejo de Ministros, a propuesta conjunta del Ministerio de Hacienda y del departamento de adscripción, y deben estar aprobados y publicados antes de que el organismo empiece a funcionar. Su contenido mínimo es:

• Funciones, competencias y potestades administrativas que se le atribuyen, y actos que agotan la vía administrativa.
• Estructura organizativa, con la composición, competencias y rango de cada órgano.
• Patrimonio y recursos económicos.
• Régimen de personal, presupuestario, patrimonial y de contratación.
• Facultad de participar en sociedades mercantiles cuando sea imprescindible para sus fines.

Si los estatutos lo prevén, los organismos pueden además dictar normas sobre aspectos secundarios de su funcionamiento, siempre respetando el régimen básico del servicio.

Órganos. Los máximos órganos de gobierno son el Presidente y el Consejo Rector, junto a los órganos ejecutivos que prevean los estatutos, que pueden añadir otros órganos de gobierno (art. 90.1 LRJSP). Además, el Ministro de Hacienda clasifica cada entidad en uno de los tres grupos del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, y de ese grupo dependen el número máximo de miembros de sus órganos de gobierno, el número mínimo y máximo de directivos y el tope de sus retribuciones (art. 90.2 LRJSP).

4.2. Los organismos autónomos

Los organismos autónomos (arts. 98 a 102 LRJSP) son entidades de Derecho público que desarrollan actividades propias de la AGE de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Dependen de la AGE, a la que corresponde su dirección estratégica, la evaluación de sus resultados y el control de eficacia (art. 98.2 LRJSP), y en su denominación debe figurar la indicación «organismo autónomo» u «O.A.».

Diferencia con las entidades públicas empresariales. Ambas figuras pueden prestar servicios de contenido económico; lo que las separa es la financiación:

• Los organismos autónomos se financian sobre todo con las consignaciones de los Presupuestos Generales del Estado y con transferencias de otras Administraciones, además de los bienes y rentas de su patrimonio, las aportaciones de particulares y cualquier otro recurso que estén autorizados a percibir (art. 101 LRJSP).
• Las entidades públicas empresariales se financian mayoritariamente con ingresos de mercado derivados de su actividad.

Régimen jurídico. Por esa financiación pública, el régimen de los organismos autónomos es casi idéntico al de la Administración territorial de la que dependen (que ha de ser directamente la AGE: no pueden adscribirse a otras entidades del sector público institucional):

• Contratación: son Administraciones públicas a efectos de la LCSP; licitan y sus contratos son administrativos.
• Patrimonio: las mismas reglas de gestión patrimonial que la AGE (LPAP).
• Actos: sujetos al Derecho administrativo.
• Personal: funcionario o laboral, con el mismo régimen que el de la AGE (TREBEP).
• Presupuesto y control: presupuesto limitativo y función interventora previa sobre los actos de contenido económico (Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre).
• Potestades: todas las necesarias para sus fines, salvo la expropiatoria.

En la práctica, la diferencia real con la AGE es la autonomía de gestión para una función especializada y la gestión separada de su patrimonio. Ilustran bien esta finalidad las gerencias de infraestructuras, como la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado (Interior), la de Defensa o la de Cultura: creadas para que los ingresos por la venta de inmuebles de su departamento no vayan a la caja común del Tesoro, sino que se queden en el organismo para financiar nuevas infraestructuras y equipamientos del propio ministerio, sin necesidad de grandes aumentos presupuestarios.

4.3. Las entidades públicas empresariales

Las entidades públicas empresariales (EPE) (arts. 103 a 108 LRJSP) son entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía de gestión, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y tienen encomendadas actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. En ocasiones combinan esa actividad con el ejercicio de potestades administrativas. La ley exceptúa de la regla de financiación mayoritaria con ingresos de mercado a las que sean o puedan ser declaradas medio propio personificado conforme a la LCSP (art. 103.1 LRJSP), y obliga a que su denominación incluya «entidad pública empresarial» o «E.P.E.». Ejemplos: ADIF y ADIF-Alta Velocidad, Renfe-Operadora (que desde 2014 encabeza, como entidad pública empresarial, un grupo de sociedades mercantiles estatales que prestan los servicios), ENAIRE, Red.es, la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, el Instituto de Crédito Oficial o SEPES.

Régimen jurídico dual. Como su actividad principal, aunque de interés general, tiene contenido económico y no es gratuita, se rigen por el Derecho privado, salvo en:

• La formación de la voluntad de sus órganos, sujeta a las reglas de los órganos colegiados de la LRJSP.
• El ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas, que se rige por el Derecho administrativo. Los estatutos deben precisar qué órganos concretos ejercen esas potestades, sin que por ello se equiparen en rango a los órganos administrativos.

Financiación. Procede de la explotación de su patrimonio y de los ingresos por los servicios que prestan. Solo excepcionalmente, y si su ley de creación lo prevé, pueden recibir dotaciones de los Presupuestos Generales del Estado o transferencias de otras Administraciones.

Dependencia. A diferencia de los organismos autónomos, una EPE puede depender de la AGE o de un organismo autónomo (art. 103.2 LRJSP).

Medios propios. Con frecuencia el único cliente de estas entidades, igual que de muchas sociedades mercantiles públicas, es la propia Administración, que les encarga obras, servicios o suministros sin licitarlos y fija sus condiciones y precios. Para estos casos el art. 86 LRJSP ("medio propio y servicio técnico") impone cautelas, ya que el sector público asume así actividades que podría desarrollar el sector privado. La entidad solo puede ser declarada medio propio si:

• Dispone de medios suficientes e idóneos para ejecutar las prestaciones (no puede ser un mero intermediario que subcontrata lo que se le encarga).
• Ser medio propio resulta una opción más eficiente que la contratación pública, o es necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en disponer de los bienes o servicios.

Estas exigencias se suman a los requisitos de los encargos a medios propios de la LCSP (art. 32 LCSP).

Personal. Es, como regla, personal laboral, dado el carácter excepcional de las potestades públicas en su actividad. Su selección se sujeta a cautelas:

• Personal directivo: criterios de competencia profesional y experiencia en puestos de responsabilidad similar.
• Resto del personal: convocatoria pública (habitualmente difundida en la web de la entidad) y procedimientos que garanticen la igualdad, el mérito y la capacidad.
• Puede haber también funcionarios de la AGE destinados en ella, en las condiciones que fije su ley de creación (art. 106.5 LRJSP).

Contratación. Las EPE suelen ser poderes adjudicadores que no son Administración pública: no actúan en régimen de mercado (realizan actividades de interés general o reservadas a la Administración) y están controladas por la AGE o un organismo autónomo.

4.4. Las agencias estatales

4.4.1. El fracaso inicial

La Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos (LAE) introdujo la figura de la agencia estatal, inspirada en las agencias ejecutivas del mundo anglosajón. Su exposición de motivos la justificaba por dos razones:

• Incorporar nuevas técnicas de gestión orientadas a resultados: fijar objetivos claros y medibles en la ejecución de las políticas públicas y en la prestación de servicios, evaluar su cumplimiento y rendir cuentas de él. Más autonomía a cambio de más responsabilidad.
• Poner orden en la dispersión de figuras especiales. Al amparo de la LOFAGE habían proliferado los entes de régimen singular (casi medio centenar frente a más de un centenar de organismos autónomos), creados por el legislador para huir de la rigidez presupuestaria, económico-financiera y de personal del organismo autónomo, a menudo recurriendo al Derecho privado. La agencia pretendía ofrecer una alternativa de Derecho público más flexible, sobre todo en la gestión del presupuesto y sus modificaciones.

La aspiración era que la agencia se convirtiera en el modelo general: los nuevos organismos se crearían como agencias y los existentes, incluidos los "entes apátridas", se reconvertirían. La LAE autorizó al Gobierno a crear una serie de agencias concretas, entre ellas el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, la agencia encargada del Boletín Oficial del Estado, la de evaluación de las políticas públicas y de la calidad de los servicios, la de Meteorología, la de Seguridad Aérea, la de Cooperación Internacional para el Desarrollo o el Instituto de Salud Carlos III, y le dio dos años para reconvertir los organismos autónomos.

El resultado fue pobre. Seis años después no se habían constituido todas las agencias autorizadas y solo una tenía su origen en una ley sectorial: la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, encargada de autorizar y supervisar los medicamentos durante todo su ciclo de vida, de fomentar su investigación y acceso, y de informar a profesionales y pacientes. Por ello la LRJSP, en su redacción original de 2015, suprimió la categoría. El Consejo de Estado atribuyó el fracaso no al diseño de la figura, sino a la crisis económica y a la contención del gasto, que acabaron con la flexibilidad presupuestaria e impidieron asumir el coste del nuevo modelo.

La supresión tampoco fue efectiva: aunque la LRJSP dio tres años para que las agencias existentes se extinguieran o transformasen, la mayoría conservó su régimen e incluso se creó una nueva, la Agencia Estatal de Investigación (Real Decreto 1067/2015, de 27 de noviembre).

4.4.2. El nuevo impulso

La figura resurgió con la gestión de los fondos europeos de recuperación tras la pandemia. El Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para la modernización de la Administración y la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, mencionaba a las agencias como instrumento para ejecutar los proyectos estratégicos (PERTE). Ese mismo día, la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2021, reintrodujo las agencias en la LRJSP (arts. 108 bis a 108 sexies) con un régimen muy parecido al de la LAE, pero ya no como modelo único, sino como una opción más entre los organismos públicos.

Concepto. Las agencias estatales son entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia, que pueden ejercer potestades administrativas y que se crean para cumplir programas correspondientes a políticas públicas de la AGE en el ámbito de sus competencias. Están dotadas de autonomía de gestión y sujetas a responsabilidad por la gestión y control de resultados.

El contrato plurianual de gestión. Es la pieza central del modelo (art. 108 ter LRJSP). El Consejo Rector aprueba la propuesta del contrato inicial en los tres meses siguientes a la constitución de la agencia, y los posteriores se presentan en el último trimestre de vigencia del anterior. Se aprueba por orden conjunta de los ministerios de adscripción, de Política Territorial y Función Pública y de Hacienda en un plazo máximo de tres meses; si no se aprueba en ese plazo, sigue vigente el anterior. En el Consejo Rector se constituye una Comisión de Control que informa sobre su ejecución. Contiene:

• Los objetivos y los plazos para alcanzarlos, los proyectos para lograrlos y los indicadores que miden su cumplimiento.
• La plantilla máxima de personal.
• La forma de cubrir el déficit que pudiera surgir si los ingresos reales no alcanzan los previstos.

El incumplimiento de objetivos tiene consecuencias para los miembros de los órganos ejecutivos y para el personal directivo (incluida la posibilidad de su cese), y repercute en sus retribuciones variables y en el complemento de productividad del resto del personal. Así, por ejemplo, el contrato de gestión aprobado para la agencia que edita el BOE previó el apercibimiento formal del directivo cuyo grado de cumplimiento no alcanzase el 50 % de lo fijado y la propuesta de su cese si el apercibimiento se repetía dos ejercicios seguidos.

¿Ley o decreto para crearlas? La regulación presenta una incoherencia. El régimen específico de las agencias (art. 108 bis y siguientes, como antes la LAE) parte de su creación por el Gobierno, y al enumerar las normas que las rigen (la LRJSP, su estatuto y el resto del Derecho administrativo general) no menciona ninguna ley de creación. Sin embargo, el art. 91 LRJSP exige ley para crear cualquier organismo público, y el art. 87 LRJSP, que permite transformar entidades por decisión del Gobierno, exige ley precisamente cuando el resultado de la transformación es una agencia estatal. No se entiende bien por qué la creación por transformación requeriría ley y la creación ex novo no. La definición vigente del art. 108 bis.1 LRJSP mantiene la contradicción, pues sigue describiendo a las agencias como entidades «creadas por el Gobierno».

Personal. El personal de la agencia puede proceder del servicio que esta asume o de cualquier Administración, a través de los procedimientos de provisión de puestos. Quienes se integran conservan su condición de origen: los funcionarios siguen rigiéndose por la normativa de función pública, con las especialidades que fijen los estatutos (que pueden someter su movilidad a autorización previa), y el personal laboral por la legislación laboral. La agencia tiene su propia relación de puestos de trabajo y puede seleccionar personal laboral propio mediante convocatorias públicas basadas en la igualdad, el mérito y la capacidad, con reserva para personas con discapacidad. Las pruebas para funcionarios las convoca el ministerio al que estén adscritos los cuerpos o escalas correspondientes, y solo excepcionalmente la propia agencia mediante convenio. Las plazas de nuevo ingreso se incluyen en la oferta de empleo público y quedan sometidas a los límites de masa salarial y tasa de reposición de las leyes de presupuestos. Los funcionarios destinados en agencias conservan su derecho a la carrera y a la movilidad entre agencias, y todo el personal percibe un complemento de productividad vinculado al cumplimiento de objetivos.

Régimen presupuestario. Es su rasgo más flexible: el presupuesto de gastos es limitativo en su importe global, pero estimativo en la distribución de los créditos, salvo los de personal, que son limitativos. Se admiten, por tanto, variaciones entre partidas que no caben en un organismo autónomo, y el director puede autorizar la mayoría de ellas dando cuenta a la Comisión de Control; las que alteran la cuantía global o los gastos de personal corresponden al Ministro de Hacienda. El endeudamiento está prohibido salvo ley que lo permita, aunque caben pólizas de crédito para desfases de tesorería que no superen el 5 % del presupuesto (art. 108 quinquies.4 LRJSP).

Contratación. Como son poderes adjudicadores y no se financian mayoritariamente con ingresos de mercado, tienen la condición de Administración pública a efectos de la LCSP: licitan y sus contratos son administrativos.

5. Las autoridades administrativas independientes

Tras los organismos públicos, la LRJSP regula las autoridades administrativas independientes (arts. 109 y 110 LRJSP).

5.1. Antecedentes y adopción del modelo en España

Derecho comparado. El modelo procede de las agencias independientes estadounidenses y de los quangos británicos:

• En Estados Unidos, cuando el legislador decidió regular sectores ante los fallos del mercado, delegó la fijación de los criterios de intervención en organismos que debían ser técnicamente neutrales y quedar a salvo del reparto de cargos entre partidos. La primera fue la Interstate Commerce Commission (1887). El modelo, luego generalizado, se basaba en el nombramiento presidencial con consentimiento del Senado, un mandato por tiempo fijo y la imposibilidad de cese salvo por causas tasadas. Sus funciones eran a la vez ejecutivas, normativas y cuasijudiciales (resolución de controversias por infracción de la ley).
• En el Reino Unido, los quasi autonomous non governmental organisations (quangos) son de tres clases: operational boards, parecidas a nuestras agencias (entre ellas la BBC); tribunals, con funciones de resolución de conflictos; y regulatory agencies, que formulan políticas y resuelven conflictos. Todas comparten el poder con la Administración central y la local.

España. Las primeras autoridades independientes aparecieron en los años ochenta:

• El Ente Público Radiotelevisión Española (Ley 4/1980), transformado por la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, en sociedad mercantil estatal con especial autonomía, gobernada por un Consejo de Administración y un Presidente de designación parlamentaria.
• El Consejo de Seguridad Nuclear (Ley 15/1980, de 22 de abril), competente en seguridad nuclear y protección radiológica.
• El Banco de España, con la Ley 30/1980 de órganos rectores y después con la Ley 13/1994, de autonomía del Banco de España.
• La Comisión Nacional del Mercado de Valores (Ley 24/1988, del Mercado de Valores; hoy, Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, LMVSI).
• La Agencia Española de Protección de Datos, creada por la Ley Orgánica 5/1992 y hoy regulada por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

A mediados de los noventa, las políticas europeas de liberalización de la energía, los hidrocarburos, las telecomunicaciones y el sector postal exigieron organismos reguladores neutrales e independientes de los operadores. En transposición de las directivas se crearon la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Ley 12/1997) y la Comisión Nacional de la Energía (Ley 34/1998). El modelo se extendió a otros ámbitos: la regulación ferroviaria, el sector postal, el juego, los medios audiovisuales o la regulación económica aeroportuaria. La defensa de la competencia, que hasta entonces se repartían un servicio ministerial y el Tribunal de Defensa de la Competencia, pasó en 2007 a la Comisión Nacional de la Competencia (Ley 15/2007).

La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC) fusionó en un único organismo, la CNMC, la autoridad de competencia y los reguladores de energía, telecomunicaciones, ferrocarril, sector postal, aeropuertos y comunicación audiovisual. Su exposición de motivos defendía que reunir la supervisión horizontal de todos los mercados con el conocimiento continuo que tienen los reguladores sectoriales aumentaría la eficacia.

El modelo se ha seguido extendiendo fuera de la regulación económica. Son ejemplos el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (Ley 19/2013, de 9 de diciembre), que promueve la transparencia y resuelve las reclamaciones en materia de acceso a la información pública, y la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF) (Ley Orgánica 6/2013, de 14 de noviembre), que vela por el cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria por todas las Administraciones. Más recientemente se ha creado la Autoridad Independiente de Protección del Informante por la Ley 2/2023, de 20 de febrero.

5.2. ¿Pueden existir entidades que no dependan de la dirección del Gobierno?

El principio de jerarquía no rige solo entre órganos, sino también, en forma de dirección y tutela, entre la Administración matriz y sus entes instrumentales: por amplia que sea su autonomía de gestión, actúan bajo la dirección política de la Administración de adscripción. Es lo que resulta del art. 97 CE, que encomienda al Gobierno la dirección de la Administración civil y militar.

La Constitución solo prevé expresamente una función administrativa sustraída a esa dirección: la enseñanza universitaria, encomendada a universidades a las que el art. 27.10 CE reconoce autonomía en los términos que fije la ley. Por eso parte de la doctrina ha cuestionado la constitucionalidad de las autoridades independientes: escapan a las directrices del Gobierno y debilitan la cadena de legitimación democrática que va del Parlamento al Gobierno y de este a la Administración, debilidad que se intenta compensar con la intervención parlamentaria en los nombramientos o en el control.

En Francia, el Consejo de Estado objetó inicialmente que eran una categoría ajena al equilibrio de poderes constitucional; después admitió que la Constitución tolera distintos grados de dependencia, y el Consejo Constitucional ha aceptado estas autoridades con condiciones sobre las potestades que pueden ejercer.

En España se han buscado varios apoyos:

• Para RTVE, el art. 20.3 CE, que remite a la ley la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación públicos y garantiza el acceso a ellos de los grupos sociales y políticos significativos.
• Para las demás, el hecho de que el Gobierno conserve el nombramiento de sus miembros y existan controles sobre su actuación.
• El impulso del Derecho de la Unión, que, aunque por el principio de autonomía institucional no impone formas organizativas concretas, exige en los sectores regulados autoridades especializadas e independientes de los operadores y, en varios casos, también de los poderes públicos.

No cabe una respuesta general: habrá que examinar el grado real de independencia que cada ley atribuye a cada autoridad, y esas leyes difieren mucho entre sí. El Tribunal Constitucional no ha resuelto la cuestión con carácter general.

5.3. Las características de las autoridades independientes

Definición y régimen. El art. 109 LRJSP las define como entidades de Derecho público con personalidad propia, vinculadas a la AGE, a las que se confía la regulación o la supervisión externa de ciertos sectores económicos o actividades, porque esa tarea exige independencia funcional o una autonomía especial frente a la AGE; esa exigencia ha de establecerla una norma con rango de ley. Deben actuar al margen de cualquier interés empresarial o comercial, y su denominación ha de incluir «autoridad administrativa independiente» o «A.A.I.». Tampoco aquí la LRJSP logra la uniformidad: el art. 110 dispone que se rigen por su ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores sometidos a su supervisión, y solo supletoriamente por la LRJSP (en particular por lo previsto para los organismos autónomos), la Ley 39/2015 y el resto de leyes generales, siempre con sujeción al principio de sostenibilidad financiera.

Son siempre entes de personificación pública, porque la regulación y supervisión son funciones estrictamente públicas: pueden tener potestad normativa, de inspección y supervisión, sancionadora, de resolución de conflictos y de otorgamiento de títulos habilitantes. Por eso se les aplica el Derecho administrativo, en particular la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y sus actos se impugnan ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

La personalidad jurídica no garantiza la independencia. Asegura un patrimonio propio y autonomía en la gestión de medios materiales y personales, lo que es relevante en las actividades de prestación, pero no la imparcialidad en el ejercicio de la función. Hay órganos sin personalidad que no están sometidos a jerarquía en el ejercicio de su función, como los tribunales económico-administrativos o los tribunales administrativos de recursos contractuales, y que pueden ser realmente independientes. Lo determinante es su estatuto concreto. Así, la STJUE de 21 de enero de 2020 (as. C-274/14, Banco de Santander) negó a los tribunales económico-administrativos la condición de órgano jurisdiccional a efectos de la cuestión prejudicial, rectificando su doctrina anterior, no por su falta de personalidad, sino porque sus miembros no son inamovibles y su régimen no los protege frente a presiones del Ministerio de Hacienda, del que dependen.

Las garantías de independencia. Lo que caracteriza a estas autoridades es que una ley les atribuye independencia funcional frente al Gobierno y, tan importante como esa neutralidad política, frente a los propios regulados. El riesgo de captura del regulador (por ejemplo, mediante las llamadas puertas giratorias: reguladores que pasan a ocupar puestos directivos en las empresas que supervisaban) exige límites. Los instrumentos legales son:

1. Intervención parlamentaria en el nombramiento. El Gobierno propone, pero interviene el Congreso. La Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la AGE (LACAGE), en su disposición adicional tercera, prevé la comparecencia previa ante la comisión competente del Congreso de los candidatos a presidir o integrar los órganos rectores de la CNMC, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la AIReF, la CNMV, el Consejo de Seguridad Nuclear y cualquier otro organismo regulador o de supervisión, para examinar su idoneidad y posibles conflictos de intereses. Algunas leyes van más allá y atribuyen un verdadero derecho de veto. Conforme al art. 15.1 LCNMC, el Gobierno nombra por real decreto a todos los miembros del Consejo de la CNMC, presidente y vicepresidente incluidos, a propuesta del ministro competente; el candidato comparece antes ante la comisión del Congreso, que dispone de un mes natural para vetarlo por mayoría absoluta, y su silencio equivale a aceptación. Para el Consejo de Seguridad Nuclear el control es aún más exigente: la comisión del Congreso debe pronunciarse por tres quintos de sus miembros, aceptando o vetando de forma razonada (art. 5.2 de la Ley 15/1980).
2. Mandato largo y protegido. Los miembros tienen un mandato de duración determinada, normalmente superior a la legislatura (con frecuencia seis años), y solo pueden ser cesados por causas tasadas, como la incapacidad permanente, el incumplimiento grave de sus deberes, la incompatibilidad sobrevenida o la condena por delito doloso (en algunos casos basta el procesamiento). En la CNMC, por ejemplo, el mandato es de seis años sin reelección y el Consejo se renueva parcialmente cada dos años (arts. 15.2 y 23 LCNMC). Ello da continuidad a las políticas públicas, refuerza la seguridad jurídica y la inversión en los sectores regulados, y aleja la tentación de usar la regulación con fines electorales. Así ocurre también con el Gobernador, el Subgobernador y los consejeros no natos del Banco de España: mandato de seis años (no renovable para Gobernador y Subgobernador, renovable una vez para los consejeros) y separación solo por las causas legales (art. 25 de la Ley 13/1994).
3. Prohibición de recibir instrucciones y atribución exclusiva de la función. El art. 3.2 LCNMC lo expresa así: «En el desempeño de las funciones que le asigna la legislación, y sin perjuicio de la colaboración con otros órganos y de las facultades de dirección de la política general del Gobierno ejercidas a través de su capacidad normativa, ni el personal ni los miembros de los órganos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán solicitar o aceptar instrucciones de ninguna entidad pública o privada». Reglas parecidas figuran en la LMVSI para la CNMV o en el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (Real Decreto 919/2014), aunque este último solo lo prevé expresamente para su presidente.
4. Limitaciones tras el cese. Para evitar que la expectativa de un puesto en una empresa regulada contamine el ejercicio del cargo, o que se aprovechen después la información y las relaciones obtenidas en él, el art. 15 LACAGE impone a todo alto cargo, durante los dos años siguientes al cese, la prohibición de trabajar para entidades privadas afectadas por decisiones en las que participó; y para los miembros de organismos reguladores o de supervisión (expresamente la CNMV, la CNMC y el Consejo de Seguridad Nuclear) la prohibición es más amplia: alcanza a cualquier entidad privada que haya estado sujeta a su supervisión o regulación, haya sido o no afectada por alguna decisión suya.

Las garantías deben, además, respetarse en la práctica. La fusión de reguladores en la CNMC fue criticada por la Comisión Europea por poner en riesgo su independencia; el TJUE (STJUE de 19 de octubre de 2016, as. C-424/15, Garai Ormaetxea) solo censuró que la reestructuración hubiera supuesto el cese anticipado de consejeros nombrados por seis años en uno de los organismos fusionados, sin causa legal que lo justificara.

1. Especialización técnica. La independencia descansa también en la pericia de sus miembros: es una manifestación actual de la Administración de expertos, en la que el margen de decisión deja de apoyarse en criterios políticos y pasa a apoyarse en la discrecionalidad técnica, puesta al servicio del interés general. Esta especialización ha llevado al Derecho de la Unión a configurar una especie de reserva de Administración: desde la STJUE de 3 de diciembre de 2009 (as. C-424/07, Comisión/Alemania), el legislador nacional no puede vaciar el margen de apreciación que las directivas atribuyen a las autoridades reguladoras independientes en determinados sectores. Es una excepción notable a la regla de que, al no existir en nuestra Constitución una reserva reglamentaria, el legislador puede regularlo todo.

Sin embargo, la especialización es el punto débil de nuestras autoridades independientes, porque ha cedido ante la confianza política. La mayoría de las leyes de creación se limitan a exigir que los miembros sean personas de "reconocida competencia" o "reconocido prestigio y competencia profesional" en el sector (así, el art. 15.1 LCNMC o la LMVSI para la CNMV), lo que deja en manos del Gobierno la valoración de los méritos, de forma parecida al genérico requisito de idoneidad de los altos cargos. La intervención parlamentaria tampoco ha corregido esta tendencia, porque los nombramientos suelen repartirse según el peso de cada grupo en el Congreso. Los tribunales han empezado a controlar estos nombramientos: la STS 1891/2022, de mayo de 2022, anuló el procedimiento de designación de la presidencia y la adjuntía de la Agencia Española de Protección de Datos porque, aunque su ley exige una selección pública, concurrencial y transparente, era un hecho notorio que los dos puestos se habían repartido antes incluso de convocarse el procedimiento; la convocatoria solo daba apariencia formal a una decisión ya tomada y la fase de ratificación parlamentaria se había convertido en una elección.

6. Las sociedades mercantiles estatales

Fundamento. El art. 128.2 CE permite al Estado desarrollar actividades económicas, produciendo bienes y prestando servicios a cambio de precio. El modelo constitucional no impone el principio de subsidiariedad y admite una economía mixta en la que el peso del sector público puede variar. Otra cosa es que la política europea de liberalización y la necesidad de obtener ingresos hayan reducido drásticamente la actividad empresarial del Estado mediante privatizaciones.

Si el Estado actúa en el mercado como un particular, sin prerrogativas, parece lógico que utilice las mismas formas jurídicas que los particulares. Esa idea inspiró la ley fundacional del INI (1941), que autorizó al Estado a usar la sociedad anónima para fines públicos; la reforma de 1951 de la Ley de Sociedades Anónimas, que admitió la sociedad de socio único cuando este fuera el Estado, la provincia o el municipio; y hoy inspira la regulación de la LRJSP (arts. 111 a 117).

Actividad. A diferencia de las demás entidades, la ley no delimita las actividades de las sociedades mercantiles estatales, salvo para excluir las que implican ejercicio de autoridad pública (las que exigen prerrogativas exorbitantes). Como ya se vio, una ley puede excepcionalmente atribuirles potestades administrativas (art. 113 LRJSP).

Delimitación: el criterio del control. Una sociedad pertenece al sector público estatal (art. 111 LRJSP) cuando:

• Por titularidad: más del 50 % de su capital pertenece, directa o indirectamente, a la AGE o a entidades del sector público institucional estatal, sumándose las participaciones de todas ellas. Las acciones son bienes patrimoniales de la entidad titular, y cualquier entidad del sector público, incluidas las propias sociedades, puede ser accionista. Es posible el 100 % de capital público, ya que la Ley de Sociedades de Capital admite la sociedad unipersonal, anónima o limitada.
• Por dominio: aun sin mayoría de capital, la sociedad está en situación de dependencia respecto de la AGE o de sus organismos públicos en los términos de la legislación del mercado de valores, que se remite a la noción de grupo del art. 42 del Código de Comercio: el dominante tiene la mayoría de los derechos de voto, puede disponer de ella mediante acuerdos con terceros, puede nombrar o destituir a la mayoría del órgano de administración, o ha designado con sus votos a la mayoría de los administradores.

El legislador no ha sido coherente con este doble criterio al fijar los principios de gestión: el art. 112 LRJSP impone la eficiencia, la transparencia y el buen gobierno solo a las sociedades de capital mayoritariamente público, no a las meramente controladas.

Régimen jurídico. Se rigen por la LRJSP, la LPAP (que distingue según el capital sea íntegramente público o no), la LGP, la legislación de contratos y, en lo demás, por el ordenamiento jurídico privado.

Creación. No requiere ley: basta un acuerdo del Consejo de Ministros que la autorice (también cuando una sociedad adquiere ese carácter de forma sobrevenida), acompañado de la propuesta de estatutos, de un plan de actuación que justifique su creación, descarte duplicidades, fije objetivos anuales e indicadores y explique por qué se prefiere la forma societaria, y de un informe preceptivo favorable de Hacienda o de la IGAE (art. 114 LRJSP). Su denominación debe incluir «sociedad mercantil estatal» o «S.M.E.».

Tutela. En las sociedades de capital íntegramente estatal, que el propio legislador concibe como meros instrumentos formales, el Consejo de Ministros puede atribuir la tutela funcional a un departamento distinto del titular de las acciones. Esa tutela es intensa: además del control de eficacia, comprende la fijación de las líneas estratégicas y prioridades y, excepcionalmente, la posibilidad de impartir instrucciones concretas para realizar actividades de interés público. El ministerio de tutela propone también a los consejeros en la proporción que haya fijado el Consejo de Ministros.

Responsabilidad de los administradores. Existe así una relación de dependencia entre ministerio y consejeros desconocida en el Derecho de sociedades. Por eso, los administradores de sociedades íntegramente estatales que actúen siguiendo instrucciones del ministerio de tutela no responden frente a la sociedad, los socios o los acreedores por los daños derivados de esas actuaciones. El art. 115 LRJSP generaliza la idea para todas las sociedades mercantiles estatales, también las que cuentan con socios privados: la responsabilidad en que incurra el empleado público designado por la AGE como consejero la asume directamente la AGE, que después puede exigírsela de oficio si actuó con «dolo, o culpa o negligencia graves». La misma técnica se aplica a los empleados públicos que actúan como liquidadores de organismos, sociedades o consorcios y a los patronos de las fundaciones estatales (arts. 97, 114, 127 y 135 LRJSP).

Esta regla ha sido criticada porque choca con el papel de los administradores, que deben defender el interés social incluso frente a injerencias de terceros y de los propios socios (art. 228.d) de la Ley de Sociedades de Capital, deber de independencia). Plantea además dudas:

• Se refiere solo al empleado público (vínculo funcionarial o laboral). Si el consejero designado no lo es, cosa que la ley no exige, parece que responderá personalmente según la Ley de Sociedades de Capital.
• La Administración asume la responsabilidad del administrador, pero ello no la transforma en responsabilidad patrimonial de la Administración: se responde conforme a las reglas societarias.
• La Administración puede repetir contra el administrador que actuó con dolo o culpa o negligencia graves por los daños causados, incluidos los que haya tenido que indemnizar a terceros.

Personal. Es laboral, incluido el directivo (art. 117.4 LRJSP), pero su selección debe respetar la igualdad, el mérito y la capacidad, y las sociedades están sujetas a la normativa presupuestaria, en particular a los límites que fijan cada año las leyes de presupuestos.

7. Los consorcios

Concepto. Nacidos en el ámbito local como fórmula de cooperación para prestar servicios, los consorcios se han extendido a la Administración del Estado. El art. 118 LRJSP los configura como entes de Derecho público con personalidad propia que constituyen varias Administraciones o entidades del sector público institucional, solas o junto a entidades privadas, para llevar a cabo tareas de interés común dentro de sus respectivas competencias. Pueden realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos, y también servir a la cooperación transfronteriza.

Encuadramiento variable. A efectos presupuestarios, un consorcio puede pertenecer al sector público administrativo (si es productor no de mercado) o al empresarial (si se financia mayoritariamente con ingresos comerciales), con regímenes de presupuesto, contabilidad y control muy distintos. Del mismo modo, en contratación será siempre poder adjudicador, pero podrá ser o no Administración pública según sus características.

Duración, separación y disolución. Son entes flexibles:

• Pueden crearse por tiempo determinado, para un servicio o actividad concretos; transcurrido el plazo, se disuelven por haber cumplido su fin.
• Si tienen duración determinada, los miembros no pueden separarse antes del término, salvo que otro miembro incumpla sus obligaciones estatutarias impidiendo cumplir el fin del consorcio (como ocurre en la sociedad civil); se presume tal incumplimiento cuando no se realizan las aportaciones económicas debidas.
• Si son de duración indefinida, los miembros tienen derecho de separación. El consorcio solo subsiste si permanecen al menos dos Administraciones, o dos entidades vinculadas a Administraciones distintas, que quieran continuar; en otro caso se disuelve.

Participación privada y ánimo de lucro. Si participan entidades privadas, el consorcio no puede tener ánimo de lucro. Esta exigencia encaja mal con su régimen supletorio: según el art. 119 LRJSP, los consorcios se rigen por la LRJSP (que en este punto es básica), por la normativa autonómica de desarrollo y por sus estatutos, y en lo que estos no prevean sobre separación, disolución, liquidación y extinción se aplican las reglas del Código Civil sobre la sociedad civil (arts. 1665 y ss.), salvo la liquidación, que sigue las reglas de los organismos públicos (art. 97 LRJSP). Las normas de la legislación local sobre consorcios son supletorias. La sociedad civil se caracteriza precisamente por el ánimo de repartir ganancias, y de hecho la ley calcula la cuota del miembro que se separa, o la de cada uno al disolverse el consorcio, en función de su participación en el resultado, deducidas las aportaciones pendientes.

Adscripción. Al concurrir varias Administraciones, los estatutos deben adscribir el consorcio a una de ellas, según los criterios del art. 120 LRJSP, aplicados por orden de prioridad: control sobre sus órganos o su gestión (mayoría de votos en los órganos de gobierno, nombramiento de la mayoría de los órganos ejecutivos o del personal directivo, control derivado de una normativa especial), financiación mayoritaria, mayor participación en el fondo patrimonial y, en último término, población o extensión territorial, según se trate de servicios a las personas o de actuaciones sobre el territorio. La adscripción se determina para cada ejercicio presupuestario y, si cambia, los estatutos deben modificarse en un plazo máximo de seis meses. Es relevante porque el consorcio queda sujeto al régimen presupuestario, contable y de control de la Administración de adscripción.

Creación de consorcios estatales. Se constituyen mediante convenio entre sus miembros (art. 123 LRJSP), pero si participa la AGE o una entidad estatal se requiere que una ley autorice su creación; además, el convenio necesita autorización previa del Consejo de Ministros y debe incorporar los estatutos, el plan de actuación exigido a toda entidad estatal, una proyección presupuestaria trienal y el informe preceptivo favorable de Hacienda. El convenio y los estatutos se publican en el BOE.

Personal. Para no aumentar el empleo público, el personal (funcionario o laboral) debe proceder de las Administraciones participantes; su régimen jurídico es el de la Administración de adscripción, y sus retribuciones no pueden superar las de los puestos equivalentes de esta (art. 121 LRJSP). Solo si las funciones son tan singulares que no hay personal idóneo, o si una convocatoria restringida a las Administraciones consorciadas queda desierta, puede autorizarse la contratación de personal propio.

8. Las fundaciones del sector público

Origen y problemática constitucional. Hasta la LRJSP no existía una regulación específica de las fundaciones públicas estatales. Algunas eran muy antiguas; otras surgieron cuando la Ley 30/1994, de Fundaciones, permitió crearlas también a las personas jurídico-públicas, salvo prohibición de sus normas reguladoras, sin dar explicación alguna de ese paso. La solución encaja mal con el diseño constitucional:

• El art. 34 CE reconoce el derecho de fundación, que es un derecho de los particulares. Las Administraciones, en cualquiera de sus formas, no son titulares de derechos fundamentales sustantivos frente a los poderes públicos: los respetan o los promueven.
• La fundación es una organización sin ánimo de lucro cuyo patrimonio queda afectado duraderamente a fines de interés general para perpetuar la voluntad del fundador más allá de su vida. Esa lógica pierde sentido cuando el fundador es una Administración, que no desaparece y que por mandato constitucional ya sirve al interés general.
• Una cosa es fundar y otra aportar bienes a una fundación existente o en constitución, para lo que no hace falta ser fundador (la dotación puede incluir compromisos de aportación de terceros, y las aportaciones posteriores son libres).

Frente a otras formas públicas sin ánimo de lucro, la fundación no aportaba más ventaja que la aplicación del Derecho privado para eludir controles. La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, mantuvo el derecho de fundar de las personas públicas, pero hoy su régimen ya no carece de especialidades: lo regulan la LRJSP (arts. 128 a 136), la LGP y la legislación de contratos. Su pervivencia se explica probablemente por los incentivos fiscales a las aportaciones privadas de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y del mecenazgo, y por eso la LRJSP exige que sus estatutos prevean la posibilidad de aportaciones privadas, siempre de forma no mayoritaria.

Las fundaciones estatales responden a finalidades muy diversas: las del Patrimonio Nacional (Ley 23/1982); otras creadas por ley antes de la Constitución, como la Fundación Lázaro Galdiano; fundaciones sanitarias surgidas al amparo de la normativa de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud; fundaciones para gestionar ayudas, como la Fundación Biodiversidad; o centros de investigación como el Centro Nacional de Investigaciones Oncológicas o el Centro de Investigación de Enfermedades Neurológicas.

Concepto moderno. El modelo ha abandonado la idea de un patrimonio cuyas rentas bastan para cumplir perpetuamente el fin fundacional. Hoy es más dinámico: además de la dotación, las fundaciones pueden realizar actividades y prestar servicios mediante contraprestación para asegurar su viabilidad. La ausencia de ánimo de lucro ya no se refiere a la actividad, sino al destino de los beneficios, que deben aplicarse a los fines de interés general y no repartirse entre los fundadores o sus herederos. El art. 128.2 LRJSP lo confirma: «Son actividades propias de las fundaciones del sector público estatal las realizadas, sin ánimo de lucro, para el cumplimiento de fines de interés general, con independencia de que el servicio se preste de forma gratuita o mediante contraprestación». Su denominación debe incluir «fundación del sector público» o «F.S.P.».

Pertenencia al sector público estatal (art. 128.1 LRJSP). Una fundación es estatal cuando concurre alguno de estos requisitos:

1. Que se constituya inicialmente con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la AGE o de entidades del sector público institucional estatal, o que reciba esa aportación con posterioridad.
2. Que su patrimonio fundacional esté integrado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos con carácter permanente por esos sujetos.
3. Que la mayoría de los derechos de voto en el patronato corresponda a representantes del sector público institucional estatal. Este requisito lo cumplen todas, porque la propia LRJSP exige que la mayoría de los patronos de las fundaciones estatales sean designados por el sector público estatal.

Las fundaciones de las que el Estado es solo patrocinador, por cuantiosas que sean sus aportaciones, son fundaciones privadas ajenas a la LRJSP. Por otra parte, las fundaciones estatales deben actuar en el ámbito de las competencias de la Administración fundadora, sin asumir la titularidad de esas competencias salvo previsión legal, y no pueden ejercer potestades públicas.

Creación. A diferencia de las privadas (constituidas por escritura pública en la que el fundador aprueba los estatutos), las fundaciones estatales se crean por ley, que fija sus fines y, en su caso, sus recursos; el anteproyecto se acompaña de la propuesta de estatutos, del plan de actuación y del informe favorable de Hacienda o de la IGAE, y los estatutos los aprueba por real decreto el Consejo de Ministros, a propuesta conjunta del Ministerio de Hacienda y del que ejerce el protectorado (art. 133 LRJSP). La LRJSP nada dice sobre la inscripción en el Registro de Fundaciones; si se aplica la Ley 50/2002, mientras no se inscriba la fundación estará en constitución y sus patronos solo podrán realizar los actos necesarios para conservar su patrimonio.

Régimen jurídico. Se rigen por la LRJSP, la Ley 50/2002, el ordenamiento jurídico privado, la LGP y la legislación de contratos. Elaboran un presupuesto que se integra en los Presupuestos Generales del Estado y rinden cuentas conforme al plan contable de las entidades sin fines lucrativos. Su personal, incluido el directivo, es laboral. Les son aplicables las reglas de fusión, disolución y liquidación de los organismos públicos (art. 136 LRJSP). En contratación son poderes adjudicadores no Administración pública, al no perseguir fines comerciales y estar controladas por el sector público.

Responsabilidad de los patronos. Los patronos designados por el sector público siguen el régimen de los administradores de sociedades públicas: su responsabilidad la asume directamente la entidad o la AGE que los designó, que puede luego exigírsela de oficio si actuaron con dolo, culpa o negligencia graves (art. 135 LRJSP). La equiparación es discutible, porque la Ley 50/2002 no iguala la responsabilidad de patronos y administradores: no exige a los patronos (que ejercen el cargo gratuitamente) una diligencia especial y solo permite ejercer la acción de responsabilidad al protectorado (que aquí ejerce la propia Administración) o a los demás patronos, en beneficio de la fundación y no de terceros acreedores.

Adscripción. Si hay varias Administraciones fundadoras, la fundación se adscribe, ejercicio a ejercicio, a una de ellas con criterios similares a los de los consorcios (art. 129 LRJSP); si ninguno resulta determinante, se adscribe a la AGE y, si esta no participa, a la Administración que decida el patronato. Queda sujeta al régimen presupuestario, económico-financiero y de control de la Administración de adscripción.

9. Los fondos sin personalidad jurídica

Aunque la LRJSP los incluye en el sector público institucional, los fondos sin personalidad jurídica (art. 137 LRJSP) no son en sentido propio formas de organización para realizar actividades. Son patrimonios separados, dotados mayoritariamente con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y afectados a fines específicos.

Sus rasgos esenciales:

• Al carecer de personalidad, los gestiona la entidad con cargo a cuyo presupuesto se dotan o la que designe su ley de creación.
• Las operaciones de préstamo o crédito que se realizan con cargo a ellos se sujetan a un régimen de control distinto del de los créditos limitativos ordinarios.
• Llevan contabilidad separada, que se integra en la de la entidad gestora, y están sometidos a la fiscalización del Tribunal de Cuentas.
• Su creación exige ley, que debe indicar su adscripción a la AGE, pero basta una norma reglamentaria para suprimirlos; su régimen es el de su norma de creación y el del resto del Derecho administrativo, y su denominación debe incluir «fondo carente de personalidad jurídica» o «F.C.P.J.» (arts. 137 y 138 LRJSP).

Ejemplos: el Fondo de Financiación a las Comunidades Autónomas (Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre); en el ámbito de la cooperación y la acción exterior, el FONPRODE (promoción del desarrollo), el FIEM (internacionalización de la empresa) y los dos fondos de inversión en el exterior, el FIEX y el FONPYME (este último para pequeñas y medianas empresas); el Fondo de Carbono para una Economía Sostenible; o el Fondo de Compensación para las Víctimas del Amianto.

10. Las universidades públicas no transferidas

10.1. Criterios generales

La enumeración del art. 84.1 LRJSP termina con las universidades públicas no transferidas. Tras la Constitución, todas las comunidades autónomas asumieron competencias en materia universitaria y se traspasaron las universidades existentes, con una excepción. La Ley Orgánica 11/1983, de Reforma Universitaria, ya reservaba a las Cortes Generales y al Gobierno, respecto de la UNED, las funciones que en las demás universidades correspondían a los parlamentos y gobiernos autonómicos, porque presta un servicio en todo el territorio nacional y es, por tanto, de ámbito supraautonómico.

La LRJSP parte de que solo forman parte del sector público estatal las universidades no transferidas, como si el Estado careciera de competencia para crear otras nuevas al tener solo competencia normativa en la materia. Pero la STC 223/2012, de 29 de noviembre, admitió una competencia estatal excepcional para crear universidades de especiales características o de ámbito supraautonómico, ligada a las competencias del Estado en programación general de la enseñanza y en fomento y coordinación general de la investigación (art. 149.1.15ª CE). El Estado debe justificar la relación directa entre la creación y esas necesidades, y, al hacerse por ley, el Tribunal Constitucional puede controlarlo.

En consecuencia, pertenecen al sector público estatal tanto las universidades no transferidas como las que en el futuro cree una ley estatal, que es el instrumento exigido por el art. 4 de la Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario (LOSU) para las universidades de especiales características, de acuerdo con el gobierno de la comunidad autónoma en cuyo territorio vayan a establecerse.

10.2. La Universidad Nacional de Educación a Distancia

Creada por el Decreto 2310/1972, de 18 de agosto, la UNED se regula hoy en la disposición adicional primera de la LOSU, que la describe como una institución del sistema universitario español dedicada sobre todo a la enseñanza no presencial e híbrida, cuyo ámbito de actuación es el conjunto del Estado y los lugares del extranjero donde pueda operar legalmente. Respecto de ella, las Cortes Generales y el Gobierno ejercen las competencias que en las demás universidades corresponden a los parlamentos y gobiernos autonómicos, y sus presupuestos se integran en los Presupuestos Generales del Estado. En lo demás tiene los mismos derechos y obligaciones que las otras universidades públicas y se rige por el principio de autonomía universitaria y por sus estatutos, aprobados por el Real Decreto 181/2026, de 11 de marzo. Sus especialidades derivan de su metodología y las regula el Gobierno: afectan sobre todo al régimen del profesorado y del personal técnico, de gestión y de administración y servicios, y en especial a los profesores tutores y a los centros asociados.

Como toda universidad, tiene personalidad jurídica y actúa en régimen de autonomía (art. 27.10 CE). Esta autonomía descansa en la participación de todos los colectivos de la comunidad universitaria (personal docente e investigador, personal técnico, de gestión y de administración y servicios, y estudiantes), si bien se da cierta preferencia al colectivo docente (ponderación del voto en la elección del rector, iniciativa para elecciones extraordinarias, acceso a cargos unipersonales). Comprende la definición de las políticas de docencia e investigación, la elaboración de los estatutos, la creación de enseñanzas y planes de estudio, los criterios de admisión y la organización y el personal.

Órganos colegiados:

• Claustro: máximo órgano de representación y participación de la comunidad universitaria, elegido por sufragio. Aprueba los estatutos, elige a sus representantes en otros órganos y puede convocar con carácter extraordinario elecciones a rector a iniciativa de un tercio de sus miembros que incluya al menos un 30 % de profesorado permanente; si la iniciativa obtiene dos tercios del Claustro, este se disuelve y el rector cesa (art. 45 LOSU).
• Consejo de Gobierno: órgano de gobierno con competencias ejecutivas; el rector no tiene necesariamente mayoría en él, pues solo designa a una parte de sus miembros.
• Consejo Social: órgano de relación de la universidad con la sociedad (instituciones, organizaciones sociales y tejido productivo), útil también para captar financiación privada.
• Consejo de Estudiantes: representa al estudiantado, defiende sus derechos e intereses como usuarios del servicio y puede proponer asuntos a los órganos de gobierno.
• Consejos de facultades, escuelas y departamentos, con su decano o director.

Órgano unipersonal principal: el Rector, que dirige la universidad y a su equipo de gobierno (vicerrectores responsables de cada área). La LOSU impone para todas las universidades públicas la elección directa por sufragio universal ponderado de toda la comunidad universitaria, con un mandato único de seis años y un peso del profesorado permanente no inferior al 51 % (art. 51 LOSU). Los estatutos de la UNED de 2026 fijan la ponderación por sectores, distinguiendo la sede central y los centros asociados: el profesorado doctor permanente pesa un 52 %, el estudiantado un 22 % y el resto se reparte entre los demás colectivos, incluidos los profesores tutores (art. 288).

10.3. La Universidad Internacional Menéndez Pelayo

La Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP) está adscrita a la Administración del Estado, pero no es una universidad pública no transferida: la disposición adicional segunda de la LOSU le atribuye naturaleza de organismo autónomo adscrito al ministerio competente en materia de universidades, con autonomía en lo académico, presupuesto integrado en los Presupuestos Generales del Estado y control interno de la IGAE; y encomienda al Gobierno regular la elección y el nombramiento de su rector. Aunque la Ley de Reforma Universitaria de 1983 anunciaba una ley especial, su régimen solo se ha abordado en disposiciones adicionales de las sucesivas leyes universitarias, completadas por estatutos aprobados por real decreto.

Su singularidad se debe a sus funciones, distintas de las de las demás universidades: divulgación y difusión del conocimiento científico, cursos avanzados, programas de posgrado y formación permanente. Su organización es ajena al principio de participación democrática de la comunidad universitaria:

• El Patronato, según su estatuto (Real Decreto 331/2002, de 5 de abril, todavía vigente con modificaciones posteriores), es el órgano de participación de la sociedad y asume las funciones más relevantes. Lo preside el Secretario de Estado competente en materia de universidades, con el Director General de Universidades como vicepresidente, y lo forman hasta quince miembros nombrados por el ministro entre personas de reconocido prestigio, por un máximo de seis años.
• El Rector, que ha de ser catedrático, lo elige el Patronato (que puede también exigirle responsabilidad mediante una moción de censura por tres quintos) y lo nombra el Gobierno a propuesta del ministro, para un mandato de cuatro años renovable una vez.
• El Claustro apenas tiene competencias: asiste a los actos solemnes, es informado de las directrices de funcionamiento y asesora en las cuestiones académicas que se le planteen.

11. Órganos de asesoramiento y control de la Administración de relevancia constitucional

Junto a los tres poderes clásicos, la Constitución ha previsto órganos que no forman parte de ninguno de ellos ni de la Administración General del Estado, pero a los que encomienda funciones de asesoramiento y de control de la Administración. En sentido estricto, no son Administración pública. Tampoco lo es el Consejo de Estado, que la STC 56/1990, de 29 de marzo, caracterizó como un «órgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia Constitución establece».

11.1. El Consejo de Estado

Evolución histórica. El Consejo de Estado ejerce la alta función consultiva desde su creación a comienzos del siglo XVI. A partir de la Constitución de Cádiz, y siguiendo el modelo francés (donde la Revolución desconfiaba de unos tribunales judiciales ligados a la nobleza), asumió además el control de la actividad administrativa bajo la máxima de que "juzgar a la Administración es también administrar". Perdió parcialmente esa función con la Ley de lo contencioso-administrativo de 1888 (ley Santamaría de Paredes), que la confió a un tribunal especial aún integrado formalmente en el Consejo, y definitivamente en 1904, cuando la jurisdicción contencioso-administrativa pasó al Tribunal Supremo.

Naturaleza y ámbito. El art. 107 CE lo define como el supremo órgano consultivo del Gobierno. La Constitución no lo configura como órgano consultivo de los gobiernos autonómicos, pero su independencia de cualquier gobierno permite que emita dictámenes preceptivos en procedimientos autonómicos cuando la comunidad autónoma no haya creado su propio órgano consultivo (STC 204/1992, de 26 de noviembre). Por eso, cuando una ley estatal exige su dictamen como garantía del interés público o de los particulares, debe entenderse referida al Consejo de Estado o al órgano consultivo autonómico equivalente, y así lo expresan las leyes más recientes. Por ejemplo, el art. 106 LPAC exige para la revisión de oficio de actos nulos el "dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere".

Regulación y composición. El art. 107 CE remite a una ley orgánica, que es la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado (LOCE), desarrollada por su Reglamento Orgánico. El Pleno lo integran el Presidente, los consejeros y el Secretario General. Hay tres clases de consejeros:

El estatuto personal y económico de los ex Presidentes del Gobierno es el de los consejeros permanentes, lo que los somete a su régimen de incompatibilidades; por eso la ley remite al Reglamento orgánico la regulación de su eventual cese, renuncia o suspensión en el ejercicio efectivo del cargo (art. 8.1 LOCE).

Presidente y Secretario General. El Presidente se nombra y separa libremente por el Consejo de Ministros, por lo que carece de inamovilidad; debe ser un jurista de reconocido prestigio con experiencia en asuntos de Estado. Estos requisitos son controlables judicialmente: la STS de 30 de noviembre de 2023 (rec. 918/2022) anuló un nombramiento de Presidenta del Consejo de Estado por no acreditarse la condición de jurista de reconocido prestigio. El Secretario General se nombra por real decreto entre los letrados mayores, a propuesta de la Comisión Permanente aprobada por el Pleno (art. 10 LOCE); los letrados mayores son el escalón superior del Cuerpo de Letrados, al que se asciende por riguroso orden de antigüedad (art. 15 LOCE).

Independencia. No la garantiza el sistema de acceso, pues, salvo los natos, los consejeros son de libre designación del Gobierno entre personas con trayectoria política, altos funcionarios y profesores. La aseguran, en cambio:

• La inamovilidad de los consejeros permanentes, y de los electivos durante su mandato: según el art. 11 LOCE, solo pueden cesar «por renuncia o por causa de delito, incapacidad permanente o incumplimiento de su función, apreciada en Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del interesado e informe favorable del Consejo de Estado en Pleno».
• El Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado, de gran prestigio técnico, que prepara los dictámenes. Un buen ejemplo de su independencia de criterio es el dictamen sobre el anteproyecto de la actual Ley de Contratos del Sector Público (expediente 1116/2015), muy crítico con su técnica normativa: lo consideró prolijo, excesivamente reglamentista, con remisiones injustificadas al reglamento, preceptos superfluos y una terminología oscura importada de las directivas.

Organización y competencias. El Consejo actúa en Pleno, en Comisión Permanente o en Comisión de Estudios, y también en Secciones (art. 3 LOCE):

• Las Secciones, especializadas por materias, se encargan de preparar los asuntos que ha de despachar la Comisión Permanente. Al frente de cada una hay un consejero permanente, asistido por un letrado mayor y por los letrados que hagan falta. La ley fija un mínimo de ocho, ampliable por vía reglamentaria a propuesta de la Comisión Permanente (art. 13 LOCE).
• La Comisión Permanente la integran el Presidente, los consejeros permanentes y el Secretario General. Debate y aprueba los dictámenes de su competencia y, en los del Pleno, aprueba la propuesta que se someterá a este.
• La Comisión de Estudios, presidida por el Presidente e integrada por dos consejeros permanentes, dos natos y dos electivos más el Secretario General, dirige los estudios, informes y propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno encarga al Consejo (arts. 2.3, 5.2 y 23 LOCE).

Corresponden al Pleno (art. 21 LOCE), entre otros asuntos, los dictámenes sobre anteproyectos de reforma constitucional; los anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados internacionales y del Derecho de la Unión Europea, pero no las proposiciones de ley, que no proceden del Gobierno; los proyectos de decretos legislativos; los anteproyectos y proyectos de disposiciones que afecten a la organización o funciones del propio Consejo; y los asuntos que una ley le atribuya expresamente.

Corresponden a la Comisión Permanente (art. 22 LOCE), entre otros, los anteproyectos de leyes orgánicas de transferencia o delegación de competencias estatales a las comunidades autónomas (art. 150.2 CE); los proyectos de reglamentos ejecutivos de leyes; la revisión de oficio y los recursos extraordinarios de revisión; la nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos en los casos previstos por la ley; las reclamaciones de responsabilidad patrimonial frente a la AGE en los supuestos legales; y, con carácter residual, todos los asuntos que las leyes encomienden al Consejo de Estado sin atribuirlos al Pleno.

Los dictámenes. La función consultiva se refiere a la legalidad y también, cuando se solicita, a la oportunidad o conveniencia. Se expresa en dictámenes que:

• Cierran la fase consultiva: lo dictaminado por el Pleno no puede remitirse a informe de ningún otro órgano de la Administración del Estado, y sobre lo dictaminado por la Comisión Permanente solo puede informar el propio Consejo en Pleno (art. 2.2 LOCE).
• Pueden ser preceptivos (cuando una norma exige solicitarlos) o facultativos.
• Por regla general no son vinculantes; lo son cuando la norma exige un dictamen favorable, como en la revisión de oficio de actos nulos.
• Si el ministro consultante discrepa de un dictamen preceptivo, la decisión corresponde al Consejo de Ministros.
• Las resoluciones dictadas en asuntos dictaminados deben expresar si se ajustan al dictamen, con la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado", o si se apartan de él, con la fórmula "oído el Consejo de Estado".

11.2. El Tribunal de Cuentas

Función y posición. El art. 136 CE configura el Tribunal de Cuentas como el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector público, lo que abarca los sectores públicos estatal, autonómico y local, sin perjuicio de los órganos de control externo que han creado las comunidades autónomas. Para garantizar su independencia, depende directamente de las Cortes Generales, ejerce sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado, y les remite un informe anual en el que señala las infracciones o responsabilidades apreciadas. La Constitución remite su composición, organización y funciones a una ley orgánica y atribuye a sus miembros la misma independencia, inamovilidad e incompatibilidades que a los jueces (art. 136.3 y 4 CE). Lo regulan la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu) y la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Composición. Lo integran doce consejeros de cuentas, elegidos por las Cortes Generales, seis por el Congreso y seis por el Senado, por mayoría de tres quintos de cada Cámara (art. 30 LOTCu). Pueden ser elegidos juristas, economistas y auditores de distintas procedencias (censores del propio Tribunal y censores jurados de cuentas, jueces y fiscales, profesores de universidad, funcionarios de cuerpos que exigen titulación superior, abogados, economistas y profesores mercantiles), siempre que tengan reconocida competencia y más de quince años de ejercicio profesional, y la designación de cada Cámara debe respetar la presencia mínima del 40 % de cada sexo. Su Presidente es nombrado por el Rey entre los consejeros, a propuesta del Pleno, por un periodo de tres años.

Estatuto de los consejeros:

• Son independientes e inamovibles y su mandato, de nueve años, excede de la legislatura; solo pueden ser removidos por agotamiento del mandato, renuncia aceptada por las Cortes, incapacidad, incompatibilidad o incumplimiento grave de sus deberes (art. 36 LOTCu).
• Como contrapeso, su responsabilidad civil o penal se exige ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, y están sujetos a responsabilidad disciplinaria (art. 35 LOTCu).
• Se les aplican las mismas causas de incapacidad, incompatibilidades y prohibiciones que a los jueces (art. 33.1 LOTCu).
• Para evitar conflictos de intereses, no pueden ser designados quienes en los dos años anteriores hayan tenido a su cargo la gestión, inspección o intervención de ingresos y gastos públicos, hayan dirigido organismos o sociedades del sector público, hayan percibido subvenciones o hayan sido cuentadantes ante el Tribunal, pues tendrían que fiscalizar su propia gestión (art. 33.3 LOTCu).

Funciones. El Tribunal tiene dos funciones, que se corresponden con sus dos secciones: fiscalización y enjuiciamiento.

a) La función fiscalizadora comprueba el sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía. Se ejerce sobre las cuentas que deben rendir todos los entes del sector público y sobre las de los perceptores de subvenciones. Sus caracteres:

• Es externa, porque la realiza un órgano ajeno a la Administración. Se distingue así del control interno que ejercen las intervenciones generales (en el Estado, la IGAE) mediante la función interventora previa, el control financiero permanente y la auditoría pública.
• Es posterior (a posteriori) y permanente, no previa.
• El art. 2 LOTCu la califica además de consuntiva, es decir, que recae sobre la actividad ya realizada; y de ella pueden derivarse propuestas para mejorar la gestión económico-financiera.

Presta especial atención a los contratos del sector público, las variaciones patrimoniales, los créditos extraordinarios y suplementos, y las subvenciones. Sus resultados se plasman en informes, memorias, mociones o notas que se elevan a las Cortes Generales (o a las asambleas autonómicas en lo que les afecte) y se publican en el BOE o en el diario oficial correspondiente. El procedimiento se tramita con audiencia de los responsables de la entidad fiscalizada y, si se aprecian indicios de responsabilidad contable, se da traslado a la sección de enjuiciamiento, que, si no archiva, nombra un delegado instructor y tramita el procedimiento con audiencia del interesado.

b) La función jurisdiccional o de enjuiciamiento contable corresponde a los consejeros (en primera instancia) y a las Salas (en apelación). Consiste en exigir la responsabilidad contable a quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos y, con dolo, culpa o negligencia graves, causan un menoscabo en ellos mediante acciones u omisiones contrarias a las leyes presupuestarias y de contabilidad aplicables al sector público o a los perceptores de subvenciones.

Esta jurisdicción concurre en parte con la de los jueces y tribunales ordinarios en materia de responsabilidad civil derivada de delito, por lo que su alcance debe precisarse para no invadir la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE reserva en exclusiva a juzgados y tribunales. La jurisdicción contable es compatible, sobre los mismos hechos, con la potestad disciplinaria y con la jurisdicción penal, y cuando los hechos son delictivos la ley atribuye a la jurisdicción contable la determinación de la responsabilidad civil en el ámbito de su competencia (art. 18 LOTCu). Por eso el tribunal penal puede no pronunciarse sobre ella y dejarla al Tribunal de Cuentas, como hizo la STS 459/2019, de 14 de octubre, en la causa por los hechos del proceso independentista catalán de 2017, al reservar a la jurisdicción contable la fijación definitiva de las cantidades desviadas por malversación.

Las resoluciones de las Salas del Tribunal de Cuentas pueden recurrirse en casación y en revisión ante el Tribunal Supremo (Sala Tercera), en los casos y por los motivos que fija la ley de funcionamiento (art. 49 LOTCu).