Tema 7: El Derecho Administrativo y sus fuentes

En sentido jurídico, las fuentes del Derecho son los modos o formas a través de los cuales se manifiestan y crean las normas que integran el ordenamiento. La doctrina distingue entre fuentes en sentido material (las fuerzas sociales y poderes con capacidad de dictar normas) y fuentes en sentido formal (los cauces o formas que adoptan dichas normas: ley, reglamento, costumbre). El conjunto de normas no se ordena de forma anárquica, sino conforme a unos principios que articulan el sistema de fuentes. El principio de jerarquía normativa, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, impone que una norma de rango inferior no puede contradecir ni vulnerar lo dispuesto en otra de rango superior, so pena de nulidad. Junto a él opera el principio de competencia, que atribuye a cada norma un ámbito material o territorial propio (reparto entre Estado y Comunidades Autónomas, reserva de ley orgánica), de modo que la relación entre normas no siempre se resuelve por jerarquía sino por la materia que cada una tiene reservada. Complementan el sistema los principios de publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y seguridad jurídica, también recogidos en el artículo 9.3 CE.

El Código Civil, en su artículo 1, enumera como fuentes del ordenamiento jurídico español la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, estableciendo entre ellas una relación de prelación: la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable y los principios generales se aplican en defecto de ley y costumbre. La doctrina distingue entre fuentes directas, que crean Derecho por sí mismas (ley, costumbre y principios generales), y fuentes indirectas o de conocimiento, que no crean normas pero ayudan a interpretarlas o integrarlas, como la jurisprudencia, los tratados internacionales en cuanto a su recepción, o la doctrina científica. En la cúspide del ordenamiento se sitúa la Constitución de 1978, que es norma jurídica suprema y directamente aplicable, no mero programa político. Como expresa su disposición derogatoria y reconoce el Tribunal Constitucional, todas las demás normas le quedan subordinadas, y su control de constitucionalidad corresponde al Tribunal Constitucional. La Constitución, además, regula el propio sistema de fuentes, determinando qué órganos pueden dictar normas y con qué rango.

La ley es la norma jurídica escrita, de carácter general, emanada del poder legislativo a través del procedimiento constitucionalmente establecido. Ocupa la posición primaria entre las fuentes, inmediatamente por debajo de la Constitución, y goza de fuerza activa (capacidad de innovar el ordenamiento) y pasiva (resistencia frente a normas de igual o inferior rango). La Constitución distingue dos tipos básicos de leyes estatales por razón de su procedimiento y materia. Las leyes orgánicas (artículo 81 CE) son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, el régimen electoral general y las demás expresamente previstas en la Constitución; su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Las leyes ordinarias regulan el resto de materias y se aprueban por mayoría simple. La relación entre ambas no es de jerarquía sino de competencia material: cada una tiene reservado su ámbito. Junto a las leyes estatales coexisten las leyes autonómicas, dictadas por los Parlamentos de las Comunidades Autónomas dentro de las competencias asumidas en sus Estatutos; entre ley estatal y autonómica rige el principio de competencia, no el de jerarquía.

La Constitución habilita al Gobierno para dictar, excepcionalmente, normas con rango y fuerza de ley, sin ser este el poder legislativo. El decreto-ley (artículo 86 CE) es una disposición legislativa provisional que el Gobierno puede dictar en casos de extraordinaria y urgente necesidad. No puede afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades del Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. Debe ser sometido a debate y votación de totalidad del Congreso de los Diputados en el plazo de treinta días desde su promulgación para su convalidación o derogación; durante ese plazo las Cortes pueden tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. El decreto legislativo (artículos 82 a 85 CE) es la norma con rango de ley que dicta el Gobierno en virtud de una delegación expresa de las Cortes Generales. Esta delegación adopta la forma de ley de bases cuando su objeto es formar un texto articulado, o de ley ordinaria cuando se trata de refundir varios textos legales en uno solo (texto refundido). La delegación ha de ser expresa, para materia concreta y con plazo determinado, y no cabe respecto de materias reservadas a ley orgánica.

Junto a la ley y el reglamento, el artículo 1 del Código Civil reconoce como fuentes la costumbre y los principios generales del Derecho. La costumbre es la norma creada por la reiteración de conductas (uso) acompañada de la convicción de su obligatoriedad jurídica (opinio iuris). Solo rige en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y resulte probada; carece, por tanto, de fuerza derogatoria frente a la ley. En el Derecho Administrativo su papel es muy reducido, pues domina el principio de legalidad y la norma escrita, si bien se admiten supuestos como el régimen de concejo abierto o ciertos aprovechamientos comunales. Los principios generales del Derecho son las ideas o criterios fundamentales que informan e inspiran el ordenamiento (buena fe, interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad, confianza legítima, enriquecimiento sin causa). Cumplen una triple función: informadora del ordenamiento, interpretativa de las demás normas e integradora de las lagunas, aplicándose en defecto de ley y costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico que les reconoce el propio artículo 1.4 del Código Civil. En el Derecho Administrativo adquieren especial relevancia por la frecuencia de lagunas y la amplitud de la actividad administrativa.

Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno (artículo 96 de la Constitución y artículo 1.5 del Código Civil). Sus disposiciones solo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o conforme a las normas generales del Derecho internacional. Poseen una fuerza pasiva reforzada, pues prevalecen sobre las leyes internas en caso de conflicto. Mención especial merece el Derecho de la Unión Europea, dotado de los principios de primacía y efecto directo, que se aplica con preferencia sobre el Derecho nacional contrario. La jurisprudencia, en sentido propio, no es fuente del Derecho según el Código Civil, ya que los jueces están sometidos al imperio de la ley; conforme al artículo 1.6 del Código Civil, la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Tiene, pues, valor complementario e interpretativo. Distinta es la posición del Tribunal Constitucional, cuyas sentencias, especialmente las que declaran la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, tienen efectos generales (erga omnes) y vinculan a todos los poderes públicos, expulsando del ordenamiento la norma anulada.

Se llama precedente administrativo al criterio que una Administración ha seguido al resolver con anterioridad asuntos sustancialmente iguales. La doctrina mayoritaria sostiene que el precedente no es fuente del Derecho. El artículo 1.1 del Código Civil enumera como fuentes del ordenamiento la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, y la jurisprudencia solo complementa el ordenamiento (artículo 1.6); el modo en que la Administración ha aplicado antes las normas no figura en ese elenco. Tampoco se equipara a la costumbre: la doctrina la describe como una práctica reiterada de la comunidad acompañada de la convicción de su obligatoriedad, y el Código solo la aplica en defecto de ley aplicable (artículo 1.3), mientras que el precedente es la conducta de la propia Administración al aplicar normas que ya existen, sometida siempre a la ley y al Derecho (artículo 103.1 de la Constitución).

Que no sea fuente no significa que carezca de efectos. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, obliga a motivar, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos (artículo 35.1.c). La Administración puede cambiar de criterio, pero tiene que explicar por qué. La doctrina vincula esa exigencia a la igualdad ante la ley (artículo 14 de la Constitución), la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3) y los principios de buena fe y confianza legítima (artículo 3.1.e de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Por eso se entiende que un cambio de criterio sin motivar frente a casos iguales puede viciar el acto.

El precedente tiene además un límite: solo cuenta el que es conforme a Derecho. Nadie puede exigir que se repita una actuación ilegal invocando que a otro se le concedió, porque no existe igualdad en la ilegalidad: la jurisprudencia del Tribunal Constitucional descarta que pueda alegarse, como recuerda, por ejemplo, la Sentencia 166/2012, de 1 de octubre (fundamento jurídico 5).

Fuente: Código Civil, artículo 1; Constitución Española, artículos 9.3, 14 y 103.1; Ley 39/2015, de 1 de octubre, artículo 35.1.c; Ley 40/2015, de 1 de octubre, artículo 3.1.e; Sentencia del Tribunal Constitucional 166/2012, de 1 de octubre.