Tema 2: Las fuentes del Derecho Administrativo

1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

2. Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.

3. Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.

1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.

3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.

4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas.

Cuando en materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa establezca trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley, éstos deberán ser justificados atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la propuesta.

Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley serán conferidas, con carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno respectivo ⚠️ [inciso declarado inconstitucional y nulo — sin vigencia]. La atribución directa a los titulares de los departamentos ministeriales o de las consejerías del Gobierno ⚠️ [inciso declarado inconstitucional y nulo — sin vigencia], o a otros órganos dependientes o subordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante.

Las leyes podrán habilitar directamente a Autoridades Independientes u otros organismos que tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas, cuando la naturaleza de la materia así lo exija.

5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas.

6. En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos.

7. Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Notas de vigencia:

⚠️ Téngase en cuenta que este artículo se declara contrario al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 b), salvo los párrafos segundo y tercero del apartado 4, y la inconstitucionalidad y nulidad de los incisos destacados en negrita del párrafo tercero del apartado 4, por Sentencia del TC 55/2018, de 24 de mayo. Ref. BOE-A-2018-8574 (BOE-A-2018-8574)

⚠️ Se declara contrario al orden constitucional de competencias en los términos del f.j. 7 b), salvo los párrafos segundo y tercero del apartado 4, y la inconstitucionalidad y nulidad de los incisos destacados en negrita del párrafo tercero del apartado 4, por Sentencia del TC 55/2018, de 24 de mayo. Ref. BOE-A-2018-8574 (BOE-A-2018-8574)

1. Las Administraciones Públicas revisarán periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación y para comprobar la medida en que las normas en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas en ellas.

El resultado de la evaluación se plasmará en un informe que se hará público, con el detalle, periodicidad y por el órgano que determine la normativa reguladora de la Administración correspondiente.

2. Las Administraciones Públicas promoverán la aplicación de los principios de buena regulación y cooperarán para promocionar el análisis económico en la elaboración de las normas y, en particular, para evitar la introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas a la actividad económica.

Las normas con rango de ley, los reglamentos y disposiciones administrativas habrán de publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos. Adicionalmente, y de manera facultativa, las Administraciones Públicas podrán establecer otros medios de publicidad complementarios.

La publicación de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la Administración, Órgano, Organismo público o Entidad competente tendrá, en las condiciones y con las garantías que cada Administración Pública determine, los mismos efectos que los atribuidos a su edición impresa.

La publicación del «Boletín Oficial del Estado» en la sede electrónica del Organismo competente tendrá carácter oficial y auténtico en las condiciones y con las garantías que se determinen reglamentariamente, derivándose de dicha publicación los efectos previstos en el título preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables.

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

En sentido jurídico, las fuentes del Derecho son los modos o formas a través de los cuales se manifiestan y crean las normas que integran el ordenamiento. La doctrina distingue entre fuentes en sentido material (las fuerzas sociales y poderes con capacidad de dictar normas) y fuentes en sentido formal (los cauces o formas que adoptan dichas normas: ley, reglamento, costumbre). El conjunto de normas no se ordena de forma anárquica, sino conforme a unos principios que articulan el sistema de fuentes. El principio de jerarquía normativa, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, impone que una norma de rango inferior no puede contradecir ni vulnerar lo dispuesto en otra de rango superior, so pena de nulidad. Junto a él opera el principio de competencia, que atribuye a cada norma un ámbito material o territorial propio (reparto entre Estado y Comunidades Autónomas, reserva de ley orgánica), de modo que la relación entre normas no siempre se resuelve por jerarquía sino por la materia que cada una tiene reservada. Complementan el sistema los principios de publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y seguridad jurídica, también recogidos en el artículo 9.3 CE.

El Código Civil, en su artículo 1, enumera como fuentes del ordenamiento jurídico español la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, estableciendo entre ellas una relación de prelación: la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable y los principios generales se aplican en defecto de ley y costumbre. La doctrina distingue entre fuentes directas, que crean Derecho por sí mismas (ley, costumbre y principios generales), y fuentes indirectas o de conocimiento, que no crean normas pero ayudan a interpretarlas o integrarlas, como la jurisprudencia, los tratados internacionales en cuanto a su recepción, o la doctrina científica. En la cúspide del ordenamiento se sitúa la Constitución de 1978, que es norma jurídica suprema y directamente aplicable, no mero programa político. Como expresa su disposición derogatoria y reconoce el Tribunal Constitucional, todas las demás normas le quedan subordinadas, y su control de constitucionalidad corresponde al Tribunal Constitucional. La Constitución, además, regula el propio sistema de fuentes, determinando qué órganos pueden dictar normas y con qué rango.

La ley es la norma jurídica escrita, de carácter general, emanada del poder legislativo a través del procedimiento constitucionalmente establecido. Ocupa la posición primaria entre las fuentes, inmediatamente por debajo de la Constitución, y goza de fuerza activa (capacidad de innovar el ordenamiento) y pasiva (resistencia frente a normas de igual o inferior rango). La Constitución distingue dos tipos básicos de leyes estatales por razón de su procedimiento y materia. Las leyes orgánicas (artículo 81 CE) son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, el régimen electoral general y las demás expresamente previstas en la Constitución; su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Las leyes ordinarias regulan el resto de materias y se aprueban por mayoría simple. La relación entre ambas no es de jerarquía sino de competencia material: cada una tiene reservado su ámbito. Junto a las leyes estatales coexisten las leyes autonómicas, dictadas por los Parlamentos de las Comunidades Autónomas dentro de las competencias asumidas en sus Estatutos; entre ley estatal y autonómica rige el principio de competencia, no el de jerarquía.

La Constitución habilita al Gobierno para dictar, excepcionalmente, normas con rango y fuerza de ley, sin ser este el poder legislativo. El decreto-ley (artículo 86 CE) es una disposición legislativa provisional que el Gobierno puede dictar en casos de extraordinaria y urgente necesidad. No puede afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades del Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. Debe ser sometido a debate y votación de totalidad del Congreso de los Diputados en el plazo de treinta días desde su promulgación para su convalidación o derogación; durante ese plazo las Cortes pueden tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. El decreto legislativo (artículos 82 a 85 CE) es la norma con rango de ley que dicta el Gobierno en virtud de una delegación expresa de las Cortes Generales. Esta delegación adopta la forma de ley de bases cuando su objeto es formar un texto articulado, o de ley ordinaria cuando se trata de refundir varios textos legales en uno solo (texto refundido). La delegación ha de ser expresa, para materia concreta y con plazo determinado, y no cabe respecto de materias reservadas a ley orgánica.

El reglamento es toda norma jurídica de carácter general dictada por la Administración Pública en ejercicio de su potestad reglamentaria, con rango inferior a la ley. Constituye una fuente del Derecho de enorme importancia cuantitativa, si bien subordinada: el reglamento desarrolla, ejecuta o complementa la ley, pero no puede contradecirla ni regular materias reservadas a la ley. Su naturaleza es la de norma (no acto administrativo), pues innova el ordenamiento con vocación de permanencia y generalidad, lo que explica su régimen propio de elaboración, publicación e impugnación. El fundamento de la potestad reglamentaria del Gobierno se halla en el artículo 97 de la Constitución, que atribuye al Gobierno el ejercicio de la función ejecutiva y de la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, regula en su Título VI (artículos 127 y siguientes) el ejercicio de la potestad reglamentaria; en particular, el artículo 128 establece que el ejercicio de dicha potestad corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y a los órganos de gobierno locales, y que los reglamentos se ajustarán a la jerarquía normativa y no podrán regular materias propias de ley ni infringir normas de rango superior.

Los reglamentos se clasifican atendiendo a diversos criterios. Por su relación con la ley se distinguen los reglamentos ejecutivos (desarrollan o ejecutan una ley, requieren previo dictamen del Consejo de Estado), los independientes (regulan materias no reservadas a la ley ni reguladas por ella, propios de la organización y el ámbito doméstico de la Administración) y los de necesidad (dictados ante situaciones extraordinarias). Por el órgano del que emanan y su consiguiente jerarquía, el artículo 128 de la Ley 39/2015 ordena las disposiciones del Gobierno estatal en Reales Decretos del Consejo de Ministros, Órdenes Ministeriales de las Comisiones Delegadas y Órdenes de los Ministros, debiendo respetarse esa jerarquía. Por sus destinatarios se distinguen los reglamentos jurídicos o normativos (afectan a los ciudadanos en general) y los administrativos u organizativos (regulan la propia organización interna). Como límites, la potestad reglamentaria está sometida a la Constitución y a las leyes, al respeto de la jerarquía normativa, a la prohibición de regular materias reservadas a la ley y de tipificar delitos, infracciones o sanciones nuevas, a la irretroactividad de las disposiciones desfavorables y a la observancia del procedimiento de elaboración. Los reglamentos ilegales son nulos de pleno derecho y pueden impugnarse directa o indirectamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.