En sentido jurídico, las fuentes del Derecho son los modos o formas a través de los cuales se manifiestan y crean las normas que integran el ordenamiento. La doctrina distingue entre fuentes en sentido material (las fuerzas sociales y poderes con capacidad de dictar normas) y fuentes en sentido formal (los cauces o formas que adoptan dichas normas: ley, reglamento, costumbre). El conjunto de normas no se ordena de forma anárquica, sino conforme a unos principios que articulan el sistema de fuentes. El principio de jerarquía normativa, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, impone que una norma de rango inferior no puede contradecir ni vulnerar lo dispuesto en otra de rango superior, so pena de nulidad. Junto a él opera el principio de competencia, que atribuye a cada norma un ámbito material o territorial propio (reparto entre Estado y Comunidades Autónomas, reserva de ley orgánica), de modo que la relación entre normas no siempre se resuelve por jerarquía sino por la materia que cada una tiene reservada. Complementan el sistema los principios de publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y seguridad jurídica, también recogidos en el artículo 9.3 CE.
Tema 4: Sometimiento de la administración a la Ley y al derecho
Sometimiento de la administración a la Ley y al derecho. Fuentes del derecho administrativo. La Ley. Clases de leyes. Disposiciones del ejecutivo con rango de Ley. El reglamento y otras disposiciones generales.
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Fuentes del Derecho Admin.
Las fuentes del Derecho Administrativo (2015)
Clases de fuentes: directas e indirectas. La Constitución como norma suprema
El Código Civil, en su artículo 1, enumera como fuentes del ordenamiento jurídico español la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, estableciendo entre ellas una relación de prelación: la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable y los principios generales se aplican en defecto de ley y costumbre. La doctrina distingue entre fuentes directas, que crean Derecho por sí mismas (ley, costumbre y principios generales), y fuentes indirectas o de conocimiento, que no crean normas pero ayudan a interpretarlas o integrarlas, como la jurisprudencia, los tratados internacionales en cuanto a su recepción, o la doctrina científica. En la cúspide del ordenamiento se sitúa la Constitución de 1978, que es norma jurídica suprema y directamente aplicable, no mero programa político. Como expresa su disposición derogatoria y reconoce el Tribunal Constitucional, todas las demás normas le quedan subordinadas, y su control de constitucionalidad corresponde al Tribunal Constitucional. La Constitución, además, regula el propio sistema de fuentes, determinando qué órganos pueden dictar normas y con qué rango.
La Ley: concepto y clases. Leyes orgánicas y ordinarias
La ley es la norma jurídica escrita, de carácter general, emanada del poder legislativo a través del procedimiento constitucionalmente establecido. Ocupa la posición primaria entre las fuentes, inmediatamente por debajo de la Constitución, y goza de fuerza activa (capacidad de innovar el ordenamiento) y pasiva (resistencia frente a normas de igual o inferior rango). La Constitución distingue dos tipos básicos de leyes estatales por razón de su procedimiento y materia. Las leyes orgánicas (artículo 81 CE) son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, el régimen electoral general y las demás expresamente previstas en la Constitución; su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Las leyes ordinarias regulan el resto de materias y se aprueban por mayoría simple. La relación entre ambas no es de jerarquía sino de competencia material: cada una tiene reservado su ámbito. Junto a las leyes estatales coexisten las leyes autonómicas, dictadas por los Parlamentos de las Comunidades Autónomas dentro de las competencias asumidas en sus Estatutos; entre ley estatal y autonómica rige el principio de competencia, no el de jerarquía.
Normas del Gobierno con rango de ley: decreto-ley y decreto legislativo
La Constitución habilita al Gobierno para dictar, excepcionalmente, normas con rango y fuerza de ley, sin ser este el poder legislativo. El decreto-ley (artículo 86 CE) es una disposición legislativa provisional que el Gobierno puede dictar en casos de extraordinaria y urgente necesidad. No puede afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades del Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. Debe ser sometido a debate y votación de totalidad del Congreso de los Diputados en el plazo de treinta días desde su promulgación para su convalidación o derogación; durante ese plazo las Cortes pueden tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. El decreto legislativo (artículos 82 a 85 CE) es la norma con rango de ley que dicta el Gobierno en virtud de una delegación expresa de las Cortes Generales. Esta delegación adopta la forma de ley de bases cuando su objeto es formar un texto articulado, o de ley ordinaria cuando se trata de refundir varios textos legales en uno solo (texto refundido). La delegación ha de ser expresa, para materia concreta y con plazo determinado, y no cabe respecto de materias reservadas a ley orgánica.
El Reglamento: concepto, naturaleza y fundamento de la potestad reglamentaria
El reglamento es toda norma jurídica de carácter general dictada por la Administración Pública en ejercicio de su potestad reglamentaria, con rango inferior a la ley. Constituye una fuente del Derecho de enorme importancia cuantitativa, si bien subordinada: el reglamento desarrolla, ejecuta o complementa la ley, pero no puede contradecirla ni regular materias reservadas a la ley. Su naturaleza es la de norma (no acto administrativo), pues innova el ordenamiento con vocación de permanencia y generalidad, lo que explica su régimen propio de elaboración, publicación e impugnación. El fundamento de la potestad reglamentaria del Gobierno se halla en el artículo 97 de la Constitución, que atribuye al Gobierno el ejercicio de la función ejecutiva y de la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, regula en su Título VI (artículos 127 y siguientes) el ejercicio de la potestad reglamentaria; en particular, el artículo 128 establece que el ejercicio de dicha potestad corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y a los órganos de gobierno locales, y que los reglamentos se ajustarán a la jerarquía normativa y no podrán regular materias propias de ley ni infringir normas de rango superior.
Clases de reglamentos y límites de la potestad reglamentaria
Los reglamentos se clasifican atendiendo a diversos criterios. Por su relación con la ley se distinguen los reglamentos ejecutivos (desarrollan o ejecutan una ley, requieren previo dictamen del Consejo de Estado), los independientes (regulan materias no reservadas a la ley ni reguladas por ella, propios de la organización y el ámbito doméstico de la Administración) y los de necesidad (dictados ante situaciones extraordinarias). Por el órgano del que emanan y su consiguiente jerarquía, el artículo 128 de la Ley 39/2015 ordena las disposiciones del Gobierno estatal en Reales Decretos del Consejo de Ministros, Órdenes Ministeriales de las Comisiones Delegadas y Órdenes de los Ministros, debiendo respetarse esa jerarquía. Por sus destinatarios se distinguen los reglamentos jurídicos o normativos (afectan a los ciudadanos en general) y los administrativos u organizativos (regulan la propia organización interna). Como límites, la potestad reglamentaria está sometida a la Constitución y a las leyes, al respeto de la jerarquía normativa, a la prohibición de regular materias reservadas a la ley y de tipificar delitos, infracciones o sanciones nuevas, a la irretroactividad de las disposiciones desfavorables y a la observancia del procedimiento de elaboración. Los reglamentos ilegales son nulos de pleno derecho y pueden impugnarse directa o indirectamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Otras fuentes: la costumbre y los principios generales del Derecho
Junto a la ley y el reglamento, el artículo 1 del Código Civil reconoce como fuentes la costumbre y los principios generales del Derecho. La costumbre es la norma creada por la reiteración de conductas (uso) acompañada de la convicción de su obligatoriedad jurídica (opinio iuris). Solo rige en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y resulte probada; carece, por tanto, de fuerza derogatoria frente a la ley. En el Derecho Administrativo su papel es muy reducido, pues domina el principio de legalidad y la norma escrita, si bien se admiten supuestos como el régimen de concejo abierto o ciertos aprovechamientos comunales. Los principios generales del Derecho son las ideas o criterios fundamentales que informan e inspiran el ordenamiento (buena fe, interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad, confianza legítima, enriquecimiento sin causa). Cumplen una triple función: informadora del ordenamiento, interpretativa de las demás normas e integradora de las lagunas, aplicándose en defecto de ley y costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico que les reconoce el propio artículo 1.4 del Código Civil. En el Derecho Administrativo adquieren especial relevancia por la frecuencia de lagunas y la amplitud de la actividad administrativa.
Los tratados internacionales y la jurisprudencia
Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno (artículo 96 de la Constitución y artículo 1.5 del Código Civil). Sus disposiciones solo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o conforme a las normas generales del Derecho internacional. Poseen una fuerza pasiva reforzada, pues prevalecen sobre las leyes internas en caso de conflicto. Mención especial merece el Derecho de la Unión Europea, dotado de los principios de primacía y efecto directo, que se aplica con preferencia sobre el Derecho nacional contrario. La jurisprudencia, en sentido propio, no es fuente del Derecho según el Código Civil, ya que los jueces están sometidos al imperio de la ley; conforme al artículo 1.6 del Código Civil, la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Tiene, pues, valor complementario e interpretativo. Distinta es la posición del Tribunal Constitucional, cuyas sentencias, especialmente las que declaran la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, tienen efectos generales (erga omnes) y vinculan a todos los poderes públicos, expulsando del ordenamiento la norma anulada.
CE
Constitución Española (1978)
1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que…
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Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.
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La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.
1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias…
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Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior.
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La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.
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La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.
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Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
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La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
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Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control.
Las leyes de bases no podrán en ningún caso: a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases. b) Facultar para…
Las leyes de bases no podrán en ningún caso:
a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases.
b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor
Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación.
Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos
Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos.
1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que…
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En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.
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Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.
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Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
Ley 39/2015
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (2015)
Iniciativa legislativa y potestad para dictar normas con rango de ley
El Gobierno de la Nación ejercerá la iniciativa legislativa prevista en la Constitución mediante la elaboración y aprobación de los anteproyectos de Ley y la ulterior remisión de los proyectos de ley a las Cortes Generales.
La iniciativa legislativa se ejercerá por los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas en los términos establecidos por la Constitución y sus respectivos Estatutos de Autonomía.
Asimismo, el Gobierno de la Nación podrá aprobar reales decretos-leyes y reales decretos legislativos en los términos previstos en la Constitución. Los respectivos órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas podrán aprobar normas equivalentes a aquéllas en su ámbito territorial, de conformidad con lo establecido en la Constitución y en sus respectivos Estatutos de Autonomía.
Potestad reglamentaria
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El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
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Los reglamentos y disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.
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Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.
Principios de buena regulación
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En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.
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En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.
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En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.
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A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas.
Cuando en materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa establezca trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley, éstos deberán ser justificados atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la propuesta.
Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley serán conferidas, con carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno respectivo ⚠️ [inciso declarado inconstitucional y nulo — sin vigencia]. La atribución directa a los titulares de los departamentos ministeriales o de las consejerías del Gobierno ⚠️ [inciso declarado inconstitucional y nulo — sin vigencia], o a otros órganos dependientes o subordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante.
Las leyes podrán habilitar directamente a Autoridades Independientes u otros organismos que tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas, cuando la naturaleza de la materia así lo exija.
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En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas.
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En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos.
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Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
Notas de vigencia (BOE):
⚠️ Se declara contrario al orden constitucional de competencias en los términos del f.j. 7 b), salvo los párrafos segundo y tercero del apartado 4, y la inconstitucionalidad y nulidad de los incisos destacados en negrita del párrafo tercero del apartado 4, por Sentencia del TC 55/2018, de 24 de mayo. Ref. BOE-A-2018-8574 (BOE-A-2018-8574)
Evaluación normativa y adaptación de la normativa vigente a los principios de buena regulación
- Las Administraciones Públicas revisarán periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación y para comprobar la medida en que las normas en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas en ellas.
El resultado de la evaluación se plasmará en un informe que se hará público, con el detalle, periodicidad y por el órgano que determine la normativa reguladora de la Administración correspondiente.
- Las Administraciones Públicas promoverán la aplicación de los principios de buena regulación y cooperarán para promocionar el análisis económico en la elaboración de las normas y, en particular, para evitar la introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas a la actividad económica.
Publicidad de las normas
Las normas con rango de ley, los reglamentos y disposiciones administrativas habrán de publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos. Adicionalmente, y de manera facultativa, las Administraciones Públicas podrán establecer otros medios de publicidad complementarios.
La publicación de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la Administración, Órgano, Organismo público o Entidad competente tendrá, en las condiciones y con las garantías que cada Administración Pública determine, los mismos efectos que los atribuidos a su edición impresa.
La publicación del «Boletín Oficial del Estado» en la sede electrónica del Organismo competente tendrá carácter oficial y auténtico en las condiciones y con las garantías que se determinen reglamentariamente, derivándose de dicha publicación los efectos previstos en el título preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables.
Planificación normativa
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Anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente.
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Una vez aprobado, el Plan Anual Normativo se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración Pública correspondiente.
Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos
- Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:
a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.
b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.
c) Los objetivos de la norma.
d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.
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Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.
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La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia.
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Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.
Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella.